La société Groupe Diffusion Plus a demandé au tribunal administratif de Rouen de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sociale sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2012. Par un jugement n° 1602746 du 15 novembre 2018, le tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande.

Par un arrêt n° 19DA00110 du 1er avril 2021, la cour administrative d'appel de Douai⚖️, faisant partiellement droit à l'appel formé par la société Groupe Diffusion Plus contre ce jugement, a prononcé la décharge de la majoration de 40 % pour manquement délibéré et rejeté le surplus des conclusions de la requête.

Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 1er juin et 6 août 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Groupe Diffusion Plus demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler cet arrêt en tant qu'il n'a pas intégralement fait droit à son appel ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Olivier Saby, maître des requêtes,

- les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteure publique ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SARL Le Prado - Gilbert, avocat de la société Groupe Diffusion Plus ;

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que dans le cadre d'un contrôle de la société civile immobilière (SCI) Pour l'Europe, l'administration fiscale a constaté que cette société, qui n'avait pas opté pour son assujettissement à l'impôt sur les sociétés, n'avait pas régulièrement souscrit la demande prévue par les dispositions du II de l'article 33 ter du code général des impôts🏛 en vertu desquelles un bailleur peut demander que le revenu représenté par la valeur des biens qui lui sont remis, sans indemnité, à l'issue d'un bail à construction, soit réparti sur l'année ou l'exercice au cours duquel ces biens lui ont été attribués et les quatorze années ou exercices suivants. Elle a, par suite, procédé à la réintégration de la charge exceptionnelle déclarée au titre de l'année 2012 correspondant à l'étalement du profit exceptionnel, réalisé cette même année, résultant de la remise, sans indemnité, d'immeubles à l'issue d'un bail à construction. Par un jugement du 15 novembre 2018, le tribunal administratif de Rouen a rejeté la demande de la société Groupe Diffusion Plus, associée de la SCI, tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sociale sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2012 à raison de cette rectification dans les résultats de la filiale. La société Groupe Diffusion Plus demande l'annulation de l'arrêt du 1er avril 2021 de la cour administrative d'appel de Douai en tant qu'elle a, après avoir prononcé la décharge de la majoration de 40 % pour manquement délibéré dont ont été assortis les suppléments d'impôts en litige, rejeté le surplus des conclusions de sa requête d'appel.

2. Aux termes de l'article 33 bis du code général des impôts🏛 : " Sous réserve des dispositions de l'article 151 quater, les loyers et prestations de toute nature qui constituent le prix d'un bail à construction passé dans les conditions prévues par les articles L. 251-1 à L. 251 -8 du code de la construction et de l'habitation🏛🏛, ont le caractère de revenus fonciers au sens de l'article 14 ". Aux termes de l'article 33 ter du même code🏛 : " I. - Lorsque le prix du bail consiste, en tout ou partie, dans la remise d'immeubles ou de titres dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article L 251-5 du code de la construction et de l'habitation🏛, le bailleur peut demander que le revenu représenté par la valeur de ces biens calculée d'après le prix de revient soit réparti sur l'année ou l'exercice au cours duquel lesdits biens lui ont été attribués et les quatorze années ou exercices suivants. / En cas de cession des biens, la partie du revenu visé au premier alinéa qui n'aurait pas encore été taxée est rattachée aux revenus de l'année ou de l'exercice de la cession. Le cédant peut, toutefois, demander le bénéfice des dispositions du I de l'article 163-0 A. / () / II. - Les dispositions du I s'appliquent également aux constructions revenant sans indemnité au bailleur à l'expiration du bail. / () ".

3. Il résulte de ces dispositions que le prix de revient des immeubles remis sans indemnité au bailleur, par le preneur, à l'issue d'un contrat de bail à construction, s'analyse comme un revenu foncier susceptible, à la demande du bailleur, d'être réparti sur l'année ou l'exercice au cours duquel les immeubles ont été remis et sur les quatorze années ou exercices suivants, ou jusqu'à l'année ou l'exercice de cession de ces biens, lorsque celle-ci intervient avant la quatorzième année ou le quatorzième exercice. En l'absence de toute disposition légale ou réglementaire précisant les modalités de déclaration de cette option, il appartient au bailleur de mentionner expressément au moment de sa déclaration de revenus au titre de l'année d'imposition de la remise de l'immeuble, son intention de bénéficier de ce dispositif.

4. Le bénéfice de l'option peut également être sollicité par voie de réclamation dans les délais prévus par les articles R. 196-1 ou R. 196-3 du livre des procédures fiscales. Ce bénéfice ne saurait être subordonné à la condition qu'il ait déjà été effectivement procédé à la répartition du prix de revient des constructions conformément aux dispositions de l'article 33 ter du code général des impôts🏛, sauf dans l'hypothèse où l'une des années postérieures à la remise de l'immeuble serait prescrite.

5. Il résulte de ce qui a été dit au point 3 qu'en jugeant que la SCI Pour l'Europe ne pouvait être regardée comme ayant exercé l'option en faveur de l'étalement prévue par les dispositions de l'article 33 ter du code général des impôts🏛 faute d'une mention expresse indiquant qu'elle entendait faire application de ce dispositif lors du dépôt de sa déclaration souscrite au titre de l'année 2012, la cour administrative d'appel de Douai n'a pas commis d'erreur de droit.

6. En revanche, en jugeant qu'aucune régularisation n'était possible au seul motif que la société s'était abstenue de toute répartition du prix de revient des constructions conformément aux dispositions de l'article 33 ter du code général des impôts🏛, alors qu'elle pouvait demander le bénéfice de l'option par voie de réclamation dans les conditions prévues au point 4, la cour administrative d'appel de Douai a commis une erreur de droit.

7. Il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, la société Groupe Diffusion Plus est fondée à demander l'annulation de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Douai du 1er avril 2021.

8. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à la société Groupe Diffusion Plus au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛.

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Article 1er : L'arrêt du 1er avril 2021 de la cour administrative d'appel de Douai est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Douai.

Article 3 : L'Etat versera à la société Groupe Diffusion Plus la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Groupe Diffusion Plus et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Délibéré à l'issue de la séance du 26 octobre 2022 où siégeaient : Mme Christine Maugüé, présidente adjointe de la section du contentieux, présidant ; M. Bertrand Dacosta, Mme Anne Egerszegi, présidents de chambre ; Mme Nathalie Escaut, M. Thomas Andrieu, M. Nicolas Polge, M. Alexandre Lallet, Mme Rozen Noguellou, conseillers d'Etat et M. Olivier Saby, maître des requêtes-rapporteur.

Rendu le 22 novembre 2022.

La présidente :

Signé : Mme Christine Maugüé

Le rapporteur :

Signé : M. Olivier Saby

La secrétaire :

Signé : Mme Laurence Chancerel

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la secrétaire du contentieux, par délégation :