[Brèves] Publication d’une circulaire relative à l’exécution des contrats de la commande publique pour faire face à la hausse des prix de certaines matières premières

► La circulaire n° 6338-SG du 30 mars 2022, relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières, demande aux acheteurs de l’État de mettre en œuvre les leviers juridiques permettant d’atténuer les effets des aléas économiques affectant certaines matières premières, notamment le gaz et le pétrole, dans l’exécution des contrats publics et d’aider les entreprises à poursuivre l’exécution des contrats dont l’équilibre financier serait bouleversé par la dégradation des conditions économiques. 

La modification des contrats de la commande publique en cours, lorsqu'elle est nécessaire à la poursuite de leur exécution.

La pénurie des matières premières et la hausse des prix des approvisionnements sont susceptibles d'avoir des conséquences sur les conditions techniques d'exécution des contrats. Dans ces hypothèses, il est possible de recourir aux différents cas de modification des contrats en cours d'exécution prévus par le Code de la commande publique, notamment par ses articles R. 2194-5 N° Lexbase : L4268LRI et R. 3135-5 N° Lexbase : L4401LRG qui, dès lors que ces modifications sont rendues nécessaires par des circonstances qu'une autorité contractante diligente ne pouvait pas prévoir lorsque le contrat a été passé, autorisent des modifications du contrat :

- pouvant atteindre, à chaque modification rendue nécessaire, 50 % du montant initial pour les contrats de la commande publique conclus par des pouvoirs adjudicateurs ;

- et sans plafond pour les contrats de la commande publique conclus par des entités adjudicatrices intervenant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux.

L'application de la théorie de l'imprévision aux contrats administratifs.

Si la hausse exceptionnelle du prix du gaz et du pétrole constatée depuis le dernier trimestre 2021, dont l'ampleur est accentuée par la crise en Ukraine, est sans conteste imprévisible et extérieure aux parties, tout comme la flambée du prix de certaines matières premières, la condition tenant au bouleversement de l'économie des marchés doit, en revanche, être analysée au cas par cas en tenant compte des spécificités du secteur économique et des justifications apportées par l'entreprise.

Il convient donc de procéder à la détermination des charges extracontractuelles qui pèsent sur le contrat du fait de l'augmentation exceptionnelle des prix, qu'il s'agisse de celui de l'énergie ou de celui de certaines matières premières à l'exclusion des autres causes ayant pu occasionner des pertes à l'entreprise. Ces charges sont appréciées par rapport à l'exécution du marché au coût estimé initialement pour des conditions économiques normales. Elles doivent être déterminées au cas par cas au vu de justifications comptables. Le titulaire doit donc être en mesure de justifier, d'une part, son prix de revient et sa marge bénéficiaire au moment où il a remis son offre et, d'autre part, ses débours au cours de l'exécution du marché. Le cas échéant, il conviendra de tenir compte de la différence entre l'évolution réelle des coûts et celle résultant de l'application de la formule de révision.

Le gel des pénalités contractuelles dans l'exécution des contrats de la commande publique.

À l'instar des mesures prévues par l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 N° Lexbase : L5734LWB, dans le cadre de la crise sanitaire fiée au covid-19, le Premier ministre souhaite que l'exécution des clauses des contrats prévoyant des pénalités de retard ou l'exécution des prestations aux frais et risques du titulaire soient suspendue tant que celui-ci est dans l'impossibilité de s'approvisionner dans des conditions normales.

L'insertion d'une clause de révision des prix dans tous les contrats de la commande publique à venir

Le Premier ministre demande enfin aux acheteurs publics de s’assurer que les marchés conclus par leurs services respectent les dispositions des articles R. 2112-13 N° Lexbase : L2624LRM et R. 2112-14 N° Lexbase : L2526LRY du Code de la commande publique qui prohibent le recours au prix ferme lorsque les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la durée d'exécution des prestations et imposent que les marchés d'une durée d'exécution de plus de trois mois qui nécessitent, pour leur réalisation, le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux, comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours. Le non-respect de ces obligations est susceptible d'engager la responsabilité de l'acheteur.

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