[Textes] « Décryptage » sur la loi « confiance dans l’institution judiciaire » et ses nouveautés en matière de secret professionnel des avocats

Mots-clés : texte • Loi "Confiance" • décryptage • secret professionnel • avocat • protection • Code de procédure pénale

La loi pour la confiance dans l’institution judiciaire a été votée le 22 décembre 2021 et est entrée en vigueur le 1er mars dernier. L'occasion de revenir sur l'une de ses mesures phares : la protection du secret professionnel des avocats. Décryptage.

La loi pour la confiance dans l’institution judiciaire a été votée le 22 décembre 2021 [1] et est entrée en vigueur le 1er mars dernier [2]. L’article 3 du texte entend renforcer la protection du secret professionnel des avocats [3]. Les modalités de cette protection nouvelle ont été intensément débattues [4], entre partisans de la création d’un véritable statut protecteur, proche du legal privilege, et ceux d’une avancée a minima. Il faut dire que s’opposent des impératifs d’égale importance. D’un côté, les droits de la défense [5], à valeur constitutionnelle, que le secret professionnel de l’avocat protège, doivent être respectés. De l’autre côté, s’impose l’efficacité de la répression, sous-tendue par les objectifs à valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public [6], d’identifications des infractions et de leurs auteurs [7], ou encore de lutte contre la fraude et l’évasion fiscales[8] et contre la fraude en matière de protection sociale [9]. Le Conseil constitutionnel, arbitre tout désigné de tels conflits, n’a pourtant pas été saisi de la question [10].

Les dispositions de l’article 3 demeurent contestées [11] et témoignent clairement de l’équilibre délicat, du compromis fragile, qui a été trouvé entre ces impératifs contraires. Ainsi la loi nouvelle a-t-elle renforcé la protection du secret professionnel de l’avocat, mais tout en laissant de nombreuses zones d’ombre. Cela se perçoit qu’il s’agisse des termes de la consécration (I), et du déploiement de cette protection nouvelle (II).

1. La consécration d’une protection nouvelle

Le fondement juridique de la protection - Le secret professionnel de l’avocat fait son entrée au sein de l’article préliminaire du Code de procédure pénale. Bien que la disposition arrive en dernière position[12], le symbole est fort. Désormais, le III de l’article préliminaire prévoit que « le respect du secret professionnel de la défense et du conseil, prévu à l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, est garanti au cours de la procédure pénale dans les conditions prévues par le présent Code ».

En effet, l’article préliminaire ouvre le Code de procédure pénale et a vocation à guider l’interprétation de ses dispositions [13]. Y faire entrer le secret professionnel de l’avocat affiche la volonté de le consacrer comme principe directeur de la procédure pénale, au même titre que la présomption d’innocence ou les droits de la défense. Pour autant, l’article préliminaire a seulement une valeur législative. Cela signifie que le législateur est libre de déroger aux dispositions qu’il prévoit. Il n’y a pas eu, comme certains l’appelaient de leurs vœux [14], de constitutionnalisation du secret professionnel de l’avocat [15].

L’étendue de la protection - Le texte reconnaît précisément « le secret professionnel de la défense et du conseil ». La protection s’appliquerait donc indistinctement à l’activité de défense et de conseil de l’avocat. Ce point a été très discuté. Jusqu’à présent, la jurisprudence semblait distinguer ces deux domaines du secret professionnel, protégeant le secret lorsque les droits de la défense sont en cause, et l’excluant lorsque l’activité de conseil est concernée [16]. Certains souhaitaient que cette solution jurisprudentielle soit confirmée par la loi, afin de pas trop entraver l’efficacité des procédures répressives [17]. D’autres, au contraire, considéraient que le secret professionnel de l’avocat ne peut être divisé, parce que les activités de défense et de conseil sont nécessairement liées, la seconde précédant le plus souvent la première [18]. Le Sénat avait pensé trouver un compromis, en sortant certaines infractions du champ de la protection du secret professionnel de l’avocat [19]. Mais cette version n’a pas été reprise par la commission mixte paritaire, et l’article préliminaire du Code de procédure pénale laisse à penser que le secret professionnel de l’avocat sera protégé, quel que soit le domaine d’activité en question.

Zones d’ombre - Toutefois, le nouvel article 56-1-2 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L1316MAY dispose que « le secret professionnel du conseil n’est pas opposable aux mesures d’enquête ou d’instruction lorsque celles-ci sont relatives aux infractions mentionnées aux articles 1741 N° Lexbase : L6015LMQ et 1743 N° Lexbase : L3888IZZ du Code général des impôts et aux articles 421-2-2 N° Lexbase : L1587AZS, 433-1 N° Lexbase : L5518LZE, 433-2 N° Lexbase : L9474IYK et 435-1 N° Lexbase : L5521LZI à 435-10 N° Lexbase : L9477IYN du Code pénal ainsi qu’au blanchiment de ces délits ».

Cet article rend inopposable le secret du conseil pour certaines infractions. La commission mixte paritaire souhaitait aller plus loin, et prévoir la même inopposabilité « lorsque l’avocat a fait l’objet de manœuvres ou actions aux fins de permettre, de façon non intentionnelle, la commission, la poursuite ou la dissimulation d’une infraction » [20]. Un amendement gouvernemental a supprimé cette disposition [21].

Il reste que l’unité du secret professionnel de l’avocat, explicitement consacrée par l’article préliminaire, est mise à mal. Ressurgissent alors toutes les difficultés relatives à la distinction entre activité de conseil et de défense. Cette division du secret professionnel se retrouve d’ailleurs au sein du troisième alinéa de l’article 100-5 relatif à la transcription des échanges téléphoniques interceptés : l’article est enrichi pour englober le secret professionnel du conseil, sauf lorsque ces mêmes infractions sont concernées [22].

Par conséquent, pour certains actes d’enquête et pour certaines infractions, l’activité de conseil ne sera pas protégée. Il est à craindre que ces dispositions peu lisibles nuisent à la protection du secret professionnel de l’avocat. D’autant que la liste des infractions concernées - fraude fiscale et infractions assimilées, corruption (active et passive), trafic d’influence y compris international, financement d’entreprise terroriste et blanchiment de ces infractions - n’est pas intangible. Le législateur pourra ajouter de nouvelles hypothèses. La réserve, tenant au fait que « les consultations, correspondances ou pièces détenues ou transmises par l’avocat ou son client établissent la preuve de leur utilisation aux fins de commettre ou de faciliter la commission » de ces infractions, ne semble guère protectrice : il faudra consulter les pièces pour le savoir, et l’exigence d’une preuve établie, au stade précoce de l’enquête pénale, est très élevée [23].  

Contrastée, la protection symbolique du secret professionnel de l’avocat s’accompagne néanmoins de dispositions plus techniques, qui en assurent le déploiement.

2. Le déploiement de la protection nouvelle

La protection du secret professionnel de l’avocat se déploie à l’égard de trois types d’actes enquête seulement. Le régime des perquisitions, davantage débattu au moment de l’adoption du texte, se révèle plus protecteur (A), que celui des réquisitions de données de connexion, et des interceptions de correspondances (B).

1. Aux perquisitions

Quant aux perquisitions, il faut distinguer deux hypothèses. 

Première hypothèse : l’avocat n’est pas mis en cause dans la procédure. En ce cas, l’article 56-1 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L0488LTA prévoit désormais que le juge des libertés et de la détention doit autoriser la perquisition dans le cabinet ou au domicile d’un avocat. Ni le procureur ni le juge d’instruction ne seront plus compétents pour le faire. Le juge des libertés et de la détention devra précisément mentionner les infractions concernées, l’objet de la perquisition, et les raisons qui la justifient. Surtout, il contrôlera « la proportionnalité » de la perquisition au regard de la nature et de la gravité des faits. Des garanties supplémentaires sont ainsi apportées : un juge indépendant et impartial, tiers à la procédure, est saisi. Néanmoins, le point crucial concerne l’intensité de son contrôle : le juge des libertés et de la détention disposera-t-il des moyens nécessaires pour le mener ?

Si elle est autorisée, la perquisition sera comme auparavant réalisée par un magistrat, en présence du Bâtonnier. Ce magistrat, ainsi que le Bâtonnier, devront veiller à ce qu’aucun document couvert par le secret de la défense ou du conseil ne soit saisi et placé sous scellé. En cas d’opposition du Bâtonnier, le juge des libertés et de la détention est compétent pour se prononcer sur la possibilité de saisir un document. Nouvelle garantie : sa décision sera susceptible d’un recours « formé par le procureur de la République, l’avocat ou le Bâtonnier ou son délégué devant le président de la chambre de l’instruction » [24]. Une telle disposition est de nature à satisfaire le droit au recours sans compromettre durablement l’efficacité de l’enquête pénale, puisque le président de la chambre de l’instruction devra statuer dans un délai de cinq jours.  

Le renforcement de la protection du secret professionnel s’étend d’ailleurs aux documents trouvés hors du cabinet ou du domicile de l’avocat. Précisément, les articles 56-1 et 56-2 N° Lexbase : L3573IGG du Code de procédure pénale permettent à la personne qui subit une perquisition de s’opposer à la saisie des documents couverts par le secret professionnel. En ce cas, le juge des libertés et de la détention se prononcera, et, de nouveau, un recours contre sa décision devant le président de la chambre de l’instruction est prévu.

Seconde hypothèse : l’avocat est mis en cause dans la procédure. Alors, la loi ajoute qu’une perquisition n’est possible que lorsqu’il « existe des raisons plausibles de le soupçonner d’avoir commis ou tenté de commettre, en tant qu’auteur ou complice, l’infraction qui fait l’objet de la procédure ou une infraction connexe ». Désormais, le seul soupçon sera insuffisant pour permettre une perquisition au cabinet ou au domicile de l’avocat [25]. À l’inverse, s’il existe des raisons plausibles de le soupçonner d’avoir commis ou tenté de commettre l’infraction, une perquisition à son cabinet ou à son domicile sera possible, selon les mêmes modalités : le juge des libertés et de la détention sera seul compétent pour autoriser la perquisition, et - le même ?[26] - juge se prononcera sur la saisie des documents, sous réserve du recours porté devant le président de la chambre de l’instruction.

2. Aux réquisitions des données de connexion et interceptions de communication

Écoutes - Pour ce qui concerne « l’interception, l’enregistrement et la transcription de correspondances émises par la voie des communications électroniques » dans le cadre d’une instruction, « aucune interception ne peut porter sur une ligne dépendant du cabinet d’un avocat ou de son domicile ». Le renforcement de la protection du secret professionnel est indéniable, puisque la mise sur écoute ne pourra concerner un avocat que s’« il existe des raisons plausibles de le soupçonner d’avoir commis ou tenté de commettre, en tant qu’auteur ou complice, l’infraction qui fait l’objet de la procédure ou une infraction connexe ». Autrement dit, c’est uniquement lorsque l’avocat lui-même est mis en cause que l’interception des communications devient possible. Même en ce cas, les garanties restent importantes puisque la décision doit être « prise par ordonnance motivée du juge des libertés et de la détention, saisi à cette fin par ordonnance motivée du juge d’instruction », « après avis du procureur de la République » [27]. Le juge des libertés et de la détention devra notamment s’assurer de la proportionnalité de la mesure. Le Bâtonnier joue quant à lui un rôle restreint, puisqu’il sera simplement informé de la mesure [28]. La garantie nouvelle repose donc entièrement sur le contrôle diligenté par le juge des libertés et de la détention. Aucun recours n’est d’ailleurs prévu contre sa décision. Il faut donc espérer qu’il s’acquitte avec la plus grande rigueur de cette nouvelle mission, et ne se contente pas d’une motivation trop superficielle, guidée par la volonté de ne pas entraver les enquêtes pénales.  

Données de connexion - Enfin, en matière de réquisitions des données de connexion, « émises par un avocat et liées à l’utilisation d’un réseau ou d’un service de communications électroniques, qu’il s’agisse de données de trafic ou de données de localisation », la loi crée un cadre jusqu’à présent absent [29]. Les fameuses fadettes, qui permettent de connaître les noms des interlocuteurs, la date, l’heure et la durée de l’échange téléphonique avec un avocat, sont notamment visées. Pour que ces réquisitions soient possibles, il faut que l’avocat ait « commis ou tenté de commettre, en tant qu’auteur ou complice, l’infraction qui fait l’objet de la procédure ou une infraction connexe ». Hors de cette hypothèse, les réquisitions des données de connexion d’un avocat ne sont pas possibles. Si la condition est remplie, le régime applicable est identique à celui des interceptions téléphoniques. Ces réquisitions ne pourront être faites que « sur ordonnance motivée du juge des libertés et de la détention, saisi à cette fin par le procureur de la République » ou « par le juge d’instruction ». Mais aucun contrôle a priori du Bâtonnier ni aucun recours contre la décision du juge des liberté et de la détention ne sont prévus.

            En conclusion, la loi nouvelle renforce indéniablement la protection du secret professionnel de l’avocat. Néanmoins, le texte est loin d’avoir fait l’unanimité en raison des trop nombreuses incertitudes qui subsistent : d’un point de vue théorique, puisque la question de l’étendue, de la conception même, de ce secret n’a pas été tranchée ; d’un point de vue pratique également, puisque le nouveau dispositif dépend largement de l’intensité du contrôle qui sera exercé par le juge des libertés et de la détention.

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