[Jurisprudence] Le sort des clauses résolutoire et de préemption en cas de transfert d'un bail commercial dans le cadre d'un plan de cession de l'entreprise

1 - Bail commercial et procédures collectives : un contentieux récurrent. L'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris, le 15 janvier 2013, est relatif au sort du bail commercial dans le cadre d'une procédure collective ouverte au bénéfice du preneur. Bien que l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, portant réforme du droit des entreprises en difficulté (N° Lexbase : L2777ICT) ait clarifié le sort du bail sur de nombreux points (sur l'incidence de cette ordonnance sur le bail de l'entreprise, v. nos obs. in Gaz. Pal. 6-7 mars 2009, n° spécial, Loi de sauvegarde : première réforme, p. 31, et RTDCom., 2009, p. 281, n° 1), celui-ci continue de susciter un contentieux abondant, ainsi qu'en atteste l'arrêt rapporté, qui vient s'ajouter à de nombreux autres (pour un aperçu de la jurisprudence récemment rendue en la matière, v. F. Macorig-Venier et M.-H. Monsèrié-Bon, Bail commercial et procédures collectives - Questions d'actualités, Dr. et patrimoine, n° 215, juin 2012, p. 81). 2 - L'affaire. En l'espèce, comme il arrive souvent lors de l'ouverture d'une procédure collective, les organes de la procédure et le débiteur étaient en conflit avec un bailleur, créancier de loyers impayés, qui tentait d'obtenir la résiliation du bail et de s'opposer à sa cession.

Plus précisément, dans la présente affaire, le tribunal de commerce de Créteil a, par jugement du 21 mars 2012, ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard d'une société exploitant un fonds de réparation automobile et carrosserie dans des locaux appartenant à une autre société, qui lui a consenti un bail commercial à effet du 1er octobre 2009. Il convient, dès à présent, de préciser que ce bail contient une clause stipulant, au profit de la société bailleresse, un droit de préemption en cas de cession. Par acte du 24 juillet 2012, la société bailleresse a délivré à la société preneuse et à l'administrateur judiciaire, ès qualités, un commandement de payer visant la clause résolutoire, avec mise en demeure d'acquitter, dans le mois, l'arriéré dû au titre du troisième trimestre 2012 et de cesser l'activité de carrosserie qui ne serait pas autorisée par le bail. Ce faisant, la bailleresse a respecté la réglementation de la clause résolutoire insérée dans un bail commercial, telle que prévue à l'article L. 145-41 du Code de commerce (N° Lexbase : L5769AII). Peu de temps après, par jugement du 8 août 2012, le tribunal de commerce a ouvert la liquidation judiciaire de la société preneuse avec poursuite d'activité, puis, par jugement du 12 septembre 2012, il a arrêté un plan de cession moyennant un prix de 75 000 euros. On sait, en effet, que le plan de cession a été transféré en phase liquidative par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, de sauvegarde des entreprises (N° Lexbase : L5150HGT, v. C. com., art. L. 642-1 N° Lexbase : L3170IMD et suiv.), mais tout en pouvant encore être arrêté dans le cadre du redressement judiciaire (C. com., art. L. 631-22 N° Lexbase : L3513IC4). Le plan arrêté en l'espèce comprend les éléments corporels et incorporels, la reprise des salariés ainsi que celle de tous les contrats en cours -dont le bail commercial-, à l'exception des contrats d'assurance responsabilité civile et d'un contrat de prêt, et l'engagement du cessionnaire de prendre en charge tous les litiges en cours ou à venir avec le bailleur, sans aucun recours contre l'administrateur judiciaire. Le tribunal de commerce a pris soin de préciser dans son jugement que "le droit de préemption du bailleur ne pourra pas prospérer et que le bail sera transféré dans le cadre de la cession de l'entreprise et cela en application de l'article L. 642-7 du Code de commerce (N° Lexbase : L3435IC9) qui prévoit la cession forcée des contrats en cours et qui est d'ordre public".

3 - La société bailleresse, contestant le transfert du contrat de bail, a relevé appel de ce jugement, ainsi que l'y autorise l'article L. 661-6, III, du Code de commerce (N° Lexbase : L3486IC4). Ce texte ouvre au cocontractant cédé, ici le bailleur, l'appel du jugement arrêtant le plan de cession, mais uniquement pour la "partie du jugement qui emporte cession du contrat" (pour plus de détails sur le droit d'appel limité du bailleur, v. notre ouvrage, Le sort du bail commercial dans les procédures collectives - Sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires, préf. J. Monéger, 3ème éd., LexisNexis - Litec, coll. "Litec Professionnels - Droit commercial", 2011, n° 122, p. 105, avec les réf.). Par conséquent, en l'espèce, seules ont été déférées à la cour d'appel de Paris les dispositions du jugement relatives au transfert du bail commercial.

Au soutien de son appel, la bailleresse fait valoir deux arguments particulièrement faibles au vu de la jurisprudence en vigueur (v. infra, n° 5 et suiv.). En premier lieu, elle soutient que le bail ne pouvait être cédé par le tribunal au jour où il s'est prononcé, à savoir le 12 septembre 2012, dès lors que ledit bail avait, selon elle, été résilié de plein droit à la suite du commandement de payer visant la clause résolutoire, délivré le 24 juillet 2012 et resté infructueux. En second lieu, la bailleresse soutient que, de toute façon, le bail ne pouvait être transféré à un repreneur en raison de l'existence d'un droit de préemption contractuel, dont le respect s'impose, toujours selon elle, même en cas de plan de cession. En conséquence, elle demande à être admise à exercer ce droit et à ce que la cession du fonds de commerce soit ordonnée à son profit, pour le prix global de 75 000 euros.

4 - Par l'arrêt rapporté, la cour de Paris, après avoir déclaré l'appel recevable au regard des dispositions de l'article L. 661-6 précité, confirme le jugement critiqué et rejette l'argumentation de la société bailleresse, tant en ce qui concerne le sort de la clause résolutoire (I), qu'en ce qui concerne celui de la clause de préemption (II).

I - Sort de la clause résolutoire

5 - Concernant tout d'abord le sort de la clause résolutoire, celle-ci n'était certainement pas acquise à la date du jugement d'arrêté du plan de cession. En effet, il ressort de l'arrêt commenté que, si le commandement de payer du 24 juillet 2012 est bien resté infructueux pendant le délai d'un mois imparti au débiteur pour s'exécuter, la société bailleresse n'a pas saisi le juge compétent, juge-commissaire ou juge des référés, d'une demande tendant à la constatation de l'acquisition de la clause résolutoire préalablement au jugement de cession. Or, comme le souligne la cour d'appel de Paris, il résulte de l'article L. 622-14, 2°, du Code de commerce (N° Lexbase : L8845INW), relatif au sort du bail dans la procédure de sauvegarde, texte applicable au redressement comme à la liquidation judiciaires (C. com., art. L. 631-14, al. 1er ,N° Lexbase : L2453IEL, pour le redressement judiciaire, et C. com., art. L. 641-12, 3° N° Lexbase : L8859ING, pour la liquidation judiciaire), que le bailleur "demande la résiliation ou la fait constater". Et la cour de Paris d'ajouter que "la délivrance d'un commandement de payer visant la clause résolutoire ne pouvant tenir lieu de cette nécessaire constatation, il s'ensuit [...] que le contrat de bail était toujours en vigueur à la date du jugement d'arrêté du plan de cession et qu'il pouvait donc être cédé".

Cette solution est si évidente et connue qu'elle n'appelle guère de commentaires, sinon approbatifs. Pour que la résiliation d'un bail commercial soit acquise, il ne suffit pas, ainsi que le soutenait la bailleresse, que le délai d'un mois prescrit par l'article L. 145-41 du Code de commerce se soit écoulé sans paiement à la suite du commandement de payer adressé au preneur. Il faut, pour cela, que la résiliation ait été constatée par une décision judiciaire.

6 - La cour d'appel de Paris confirme ici sa propre jurisprudence. En effet, par le passé, elle a déjà considéré, à plusieurs reprises, que le bailleur ne peut invoquer de droit acquis à la clause résolutoire au motif que le commandement de payer est resté sans effet pendant un mois. Ainsi, dans un arrêt parmi d'autres du 20 janvier 1989, la cour de Paris avait déjà estimé que "ce n'est pas le commandement de payer délivré au débiteur qui est en lui-même constitutif de droit, mais la décision judiciaire qui en est la suite et pour laquelle le juge des référés dispose d'un pouvoir d'appréciation dans les conditions prévues à l'article 25 du décret du 30 septembre 1953 [devenu C. com., art. L. 145-41]" (CA Paris, 14ème ch., sect. B, 20 janvier 1989, D., 1990, inf. rap. p. 71 ; Rev. proc. coll., 1990, p. 222, n° 2, obs. C. Saint-Alary-Houin, et les autres arrêts cités).

7 - Ainsi, en l'espèce, le contrat de bail litigieux n'était pas résilié, ni même en cours de résiliation, lorsque le tribunal de commerce a arrêté le plan de cession. Rien ne s'opposait donc à la cession de ce contrat avec les autres contrats en cours, pas même l'existence d'un droit de préemption contractuel au profit de la société bailleresse.

II - Sort de la clause de préemption

8 - Au sujet de la clause de préemption, dite aussi clause de préférence, la cour d'appel de Paris considère que "le caractère d'ordre public de la cession judiciaire des contrats nécessaires à la poursuite de l'activité du débiteur, posé par l'article L. 642-7 du Code de commerce, conduit à réputer non écrites les clauses de préemption et toute autre clause restrictive de cession". Une telle clause ne pouvait donc, en l'espèce, faire obstacle au transfert du bail commercial dans le cadre du plan de cession de l'entreprise de la société preneuse.

En jugeant de la sorte, la cour de Paris rompt avec la solution qu'elle avait posée au début des années 1990 (V. CA Paris, 3ème ch., sect. A, 14 septembre 1993, n° 93/002754 N° Lexbase : A5645DHK, Rev. proc. coll., 1994, p. 227, n° 39, obs. B. Soinne ; LPA, 20 avril 1994, p. 23, note J.-M. Calendini ; Gaz. Pal., 1994, 1, jur. p. 23, note J.-P. Marchi). Elle rejoint ainsi d'autres cours d'appel ayant déjà jugé que le bailleur commercial ne peut se prévaloir d'une clause de préférence ou de préemption en cas de transfert du bail à l'occasion d'une cession d'entreprise par voie de plan, et ce, aussi bien sous l'empire de la législation antérieure à la loi du 26 juillet 2005 (v. CA Aix-en-Provence, 8ème ch., sect. A, 29 août 1990, n° 89/12362; CA Caen, 1ère ch. civ. et com., 30 juin 1994, Rev. proc. coll., 1995, p. 170, n° 43, obs. B. Soinne ; v. aussi, à propos d'un bail à construction, CA Chambéry, 13 novembre 1995, Rev. proc. coll., 1998, p. 380, n° 46, obs. B. Soinne), que sous l'empire de la législation issue de cette loi (v. CA Caen, 1ère ch. civ. et com., 9 novembre 2010, n° 10/02643 N° Lexbase : A6754GIY, Act. proc. coll., 2011, comm. 56 ; Rev. proc. coll., mars-avril 2011, comm. 49, p. 55, note J.-J. Fraimout ; JCP éd. E, 2011, 1265, et notre note). On rappellera notamment que la cour d'appel de Caen a très clairement jugé, dans un arrêt du 9 novembre 2010 (préc.), que l'article L. 642-7 du Code de commerce "prive nécessairement d'effet toute clause qui aurait pour effet de restreindre les pouvoirs du tribunal", et que "le transfert des contrats déterminés par lui est opposable à tous nonobstant l'existence d'une clause restrictive, s'agissant d'une cession judiciaire". Dans l'affaire examinée par la cour de Caen, l'exercice de l'appel à l'encontre du jugement de cession a même été considéré comme abusif, car le bailleur n'avait jamais eu l'intention de mettre en oeuvre son droit de préemption, se contentant de mettre en demeure les organes de la procédure de lui notifier officiellement l'offre de cession. L'arrêt ci-dessus rapporté, rendu par la cour d'appel de Paris, adopte la même analyse, même si le bailleur n'est pas ici condamné pour procédure abusive, puisqu'il souhaitait réellement exercer son droit de préemption (v. supra, n° 3).

9 - La solution de l'arrêt commenté est largement plébiscitée par la doctrine (v., parmi d'autres, Ch. Delattre, La cession du bail commercial en procédure collective, Ann. Loyers, 2001, p. 2247, spéc. p. 2250 ; Fl. Reille, Cession du bail dans le cadre de la cession d'entreprise [plan de cession] du preneur, in Droit et pratique des baux commerciaux, 2010/2011, 3ème éd., Dalloz Action, 2011, n° 830.10, p. 961 ; P.-M. Le Corre, Cession du bail commercial en cas de redressement judiciaire du preneur et plan de cession, AJDI, 2002, p. 437, spéc. p. 442, col. de gauche ; du même auteur, Droit et pratique des procédures collectives, 2012/2013, 6ème éd., Dalloz Action, 2011, n° 542.65, p. 1224 ; v., égal., Le sort du bail commercial dans les procédures collectives, op. cit., n° 120, p. 102, pour le plan de "cession-redressement", et n° 156, p. 133, pour celui de "cession-liquidation").

Il faut dire que cette solution est parfaitement fondée au regard de l'article L. 642-7 du Code de commerce, texte d'ordre public prévoyant la cession judiciaire des contrats nécessaires à la poursuite de l'activité de l'entreprise cédée. Cette cession n'est donc pas volontaire, mais forcée. Elle opère contre le gré du cocontractant cédé, en l'occurrence le bailleur (v. sur ce point, Le sort du bail commercial dans les procédures collectives, op. cit., n° 114, p. 96 ; adde notre note préc. ss. CA Caen, 1ère ch. civ. et com., 9 novembre 2010, JCP éd. E, 2011, 1265, préc.). Il s'ensuit que ce dernier ne peut se prévaloir d'une clause de préemption prévue au bail, ni d'ailleurs d'aucune autre clause restrictive de cession de celui-ci (v., par ex., jugeant que la clause subordonnant la cession d'un bail commercial à l'accord du bailleur est inefficace en plan de cession, Cass. com., 6 décembre 1994, n° 91-17.927, publié N° Lexbase : A6488ABW, Bull. civ. IV, n° 368 ; RTDCiv., 1995, p. 624, n° 7, obs. J. Mestre ; JCP éd. G, 1995, I, 3841, n° 5, obs. Ph. Pétel ; Rev. proc. coll., 1995, p. 170, n° 43, obs. B. Soinne ; Defrénois, 1995, art. 36139, p. 964, n° 4, obs. J.-P. Sénéchal ; RJDA, 4/1995, n° 501 ; JCP éd. E, 1996, I, 523, n° 14, obs. M.-L. Izorche ; LPA, 3 janvier 1997, p. 14, et D., 1997, somm. p. 4, obs. F. Derrida ; v. aussi, dans le cadre de la nouvelle "cession-liquidation", CA Rennes, 2ème ch. com., 1er juillet 2008, n° 08/01007 N° Lexbase : A6922HE4, Gaz. Pal. spécial Procédures collectives 2008/4, 7-8 novembre 2008, p. 50, note D. Voinot ; Rev. proc. coll., 2010, comm. 75, note J.-J. Fraimout).

10 - Il ne peut en aller autrement que si le bail commercial est cédé, non pas -comme en l'espèce- dans le cadre d'un plan de cession ("cession-liquidation" ou "cession-redressement"), mais en tant qu'élément d'actif isolé en phase de liquidation judiciaire. En effet, aux termes de l'article L. 641-12, alinéa 5, du Code de commerce, le liquidateur ne peut céder le bail que "dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur avec tous les droits et obligations qui s'y rattachent". Par conséquent, les clauses restrictives de cession doivent être respectées en phase liquidative, à commencer par les clauses de préemption ou de préférence (v. Le sort du bail commercial dans les procédures collectives, op. cit., n° 148, p. 126, et les arrêts cités). D'ailleurs, en 2007, la Cour de cassation a jugé, dans le cadre de l'ancienne cession d'unité de production, que "le liquidateur, autorisé par le juge-commissaire à céder des biens du débiteur, doit respecter le pacte de préférence stipulé au profit d'un tiers" (v. Cass. com., 13 février 2007, n° 06-11.289, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A1895DUQ, Bull. civ. IV, n° 34 ; JCP éd. G, 2007, act. 98, obs. B. Le Bars ; ibid., I, 153, n° 3, obs. Ph. Pétel ; JCP éd. E, 2007, 1450, n° 3, obs. Ph. Pétel ; JCP éd. E, 2007, 1523, n° 27 et 28, et JCP éd. N, 2007, 1192, n° 27 et 28, obs. J. Monéger ; Act. proc. coll., 2007, comm. 51, obs. C. Regnaut-Moutier ; Gaz. Pal. spécial Procédures collectives, 2007/2, 13-14 avr. 2007, p. 38, note M. Sénéchal ; Loyers et copr., 2007, comm. 105, note Ph.-H. Brault ; D., 2007, p. 648, 2ème esp., obs. A. Lienhard ; AJDI, 2007, p. 655, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; RTDCiv., 2007, p. 332, n° 3, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid., p. 367, n° 2, obs. P.-Y. Gautier ; Cont. conc. consom., 2007, comm. 116, 2ème esp., note L. Leveneur ; Rev. loyers, 2007, p. 215, note Ch. Quément ; RLDA, mars 2007, p. 26, n° 804, obs. A. Lefèvre ; RJDA, 8-9/2007, n° 875 ; JCP éd. N, 2007, 1265, note F. Vauvillé ; RTDCom., 2008, p. 856, n° 7, obs. C. Saint-Alary-Houin ; adde, J.-P. Garçon, Pacte de préférence et procédure collective du promettant, À propos de Cass. com., 13 févr. 2007 [SCI 57 rue de Béthune], JCP éd. E, 2007, 2548).

11 - En revanche, ainsi qu'il a déjà été dit (v. supra, n° 9), lorsque le bail est cédé à l'occasion d'une cession d'entreprise par voie de plan, ces mêmes clauses sont totalement inefficaces. Telle est la solution retenue par cet arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 15 janvier 2013, rendu à propos d'une clause de préemption. Cette solution est logique, car le contrat de bail, on le sait, est un contrat indispensable à la poursuite de l'activité. Dès lors, laisser un tel contrat à la merci d'une préemption du bailleur, ou bien encore d'un agrément de celui-ci, ne pourrait que compromettre la réussite du plan de cession, puisque cela aboutirait à faire perdre au cessionnaire le titre d'occupation du local affecté à l'exploitation de l'entreprise cédée (v. déjà, en ce sens, J.-P. Sénéchal, obs. préc. in Defrénois, 1995, art. 36139, p. 964, n° 4, spéc. p. 966 ; et F. Derrida, obs. préc. in D., 1997, somm. p. 4, spéc. p. 5). Il n'en reste pas moins que, une nouvelle fois, le droit des procédures collectives anéantit l'aspect prévisionnel du contrat et porte atteinte au principe de la liberté contractuelle (v. E. Chvika, Droit privé et procédures collectives, préf. Th. Bonneau, Defrénois, Doctorat & Notariat, coll. de Thèses ss. dir. B. Beignier, 2003, n° 12 et suiv., p. 19, spéc. n° 26, p. 27, et les réf.). Mais le sauvetage espéré de l'entreprise en difficulté est à ce prix.

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