[Chronique] Chronique de responsabilité professionnelle - Février 2013

Lexbase Hebdo - édition professions vous propose, cette semaine, la Chronique de responsabilité professionnelle réalisée par David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI). Au sommaire de cette nouvelle chronique, l'auteur a choisi, en premier lieu, un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation qui énonce que la perte certaine d'une chance, même faible, est indemnisable ; ainsi, l'avocat, qui n'interjette pas appel malgré les instructions de son client, engage sa responsabilité (Cass. civ. 1, 16 janvier 2013, n° 12-14.439, F-P+B+I). En second lieu, le Professeur Bakouche a sélectionné un arrêt de la cour d'appel de Versailles, en date du 22 décembre 2012, qui confirme que l'avocat fiscaliste qui n'attire pas l'attention de son client sur le risque que l'administration fiscale requalifie le montage qu'il a élaboré ou y décèle un cas d'abus de droit manque à son devoir de mise en garde et engage sa responsabilité civile (CA Versailles, 22 décembre 2012, n° 11/02179 N° Lexbase : A1988IZN).

• Responsabilité de l'avocat qui n'interjette pas appel, malgré les instructions de son client : la perte certaine d'une chance, même faible, est indemnisable (Cass. civ. 1, 16 janvier 2013, n° 12-14.439, F-P+B+I N° Lexbase : A4084I3N)

Le contentieux relatif à la perte d'une chance susceptible de constituer un préjudice réparable est décidément bien riche : à s'en tenir aux quelques arrêts que nous avons eu l'occasion de signaler, dans le cadre de cette chronique ou de la chronique de droit des obligations, au cours de l'année 2012, il apparaît, et c'est le moins que l'on puisse dire, que la récolte est abondante : un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 31 janvier (1), plusieurs arrêts de la première chambre civile, en l'occurrence des 23 février (2), 22 mars (3), 28 juin (4) et 26 septembre (5) et, enfin, deux arrêts de la Chambre commerciale, le premier du 18 septembre (6), le second du 3 mai 2012 (7). Il en ressort que, bien que le principe de la réparation de la perte d'une chance soit parfaitement acquis, la mise en oeuvre du principe est, elle, source de difficultés qui, manifestement, ne s'épuisent pas en dépit des nombreuses interventions de la Cour de cassation. Et s'il est un domaine dans lequel le contentieux en la matière est particulièrement abondant, c'est bien celui, à côté de la responsabilité médicale (8), de la responsabilité civile des professionnels du droit et, tout particulièrement, des avocats : il n'est en effet pas rare qu'un client demande la réparation à son avocat, auquel peut être imputé une faute, du préjudice constitué par la perte d'une chance de gagner son procès. Un nouvel arrêt, de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 16 janvier 2013, à paraître au Bulletin, mérite d'ailleurs d'y revenir, d'autant qu'il apporte une précision utile à l'appréciation de la chance perdue et, ainsi, à son évaluation.

En l'espèce, et comme c'est d'ailleurs généralement le cas dans ce type d'affaire, des clients reprochaient à leur avocat de ne pas avoir interjeté appel du jugement les condamnant, malgré les instructions qui lui avaient été données. La cour d'appel de Paris, pour limiter l'indemnisation accordée aux demandeurs au montant des frais de procédure engagés en pure perte, avait retenu que la perte de chance d'obtenir la réformation du jugement était faible, dès lors que l'issue de l'appel manqué apparaissait incertaine. Cette décision est cassée, sous le visa de l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT) : la Haute juridiction rappelle en effet assez sèchement à l'ordre les juges du fond, énonçant "qu'en statuant ainsi par des motifs impropres à démontrer l'absence de toute probabilité de succès de l'appel manqué, alors que la perte certaine d'une chance même faible, est indemnisable, la cour d'appel a violé le texte susvisé".

Nul ne doute évidemment que l'élément de préjudice constitué par la perte d'une chance présente, en tant que tel, un caractère direct et certain chaque fois qu'est constatée la disparition, par l'effet du délit, de la probabilité d'un événement favorable, encore que, par définition, la réalisation d'une chance ne soit jamais certaine (9). Il appartient, dès lors, aux juges du fond de rechercher la probabilité d'un événement favorable, autrement dit de mesurer l'éventualité de réalisation de l'événement favorable allégué, étant entendu que seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable (10), alors qu'un risque, fût-il certain, ne suffit pas à caractériser la perte certaine d'une chance, le préjudice qui en résulte étant purement éventuel (11). Aussi bien enseigne-t-on traditionnellement que, pour être réparable, la chance perdue doit être réelle et sérieuse. Dans la matière qui nous intéresse, la Cour de cassation a ainsi pu décider que la victime devait démontrer qu'elle avait des chances d'obtenir satisfaction en cause d'appel, chances qu'elle aurait perdues du fait de la négligence de son avocat (12), ou encore que "lorsque le dommage réside dans la perte d'une chance de réussite d'une action en justice, le caractère réel et sérieux de la chance perdue doit s'apprécier au regard de la probabilité du succès de cette action" (13). Contrairement aux apparences, l'arrêt du 16 janvier dernier, en énonçant que la perte d'une chance "même faible" est "indemnisable", ne remet pas en cause l'exigence d'une chance réelle et sérieuse : au demeurant, l'arrêt relève bien que, pour être indemnisable, la chance perdue, quoique "faible", doit apparaître comme "certaine". Autrement dit, dès lors qu'il est avéré que la faute de l'avocat a définitivement fait perdre à son client une chance de gagner son procès, le préjudice est constitué et, comme tel, réparable, quand bien même ladite chance de gagner le procès serait faible. Au plan des principes, la seule hypothèse dans laquelle la demande du client devrait à coup sûr être rejetée est donc celle dans laquelle il serait établi et incontestable qu'il n'avait en réalité aucune chance de voir son action valablement prospérer et aboutir.

Par suite, le débat se déplace sur le terrain de l'appréciation de la chance perdue, qui va évidemment déterminer l'évaluation du préjudice. A supposer en effet que soit caractérisée la perte d'une chance ouvrant droit à réparation, se pose la question de la détermination du quantum de la réparation. La Cour de cassation rappelle fréquemment, sous cet aspect, que "la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée" (14). Du point de vue de la réparation, il importe en effet de distinguer le préjudice perte de chance du préjudice dit "final" : ce qui est réparé, ce n'est jamais la perte du gain escompté en matière professionnelle, la perte de l'avantage recherché en justice ou encore la maladie ou l'état d'invalidité ; seule est réparée la perte d'une chance, ce qui, concrètement, justifie que la réparation de ce préjudice, autonome, soit moindre que celle à laquelle aurait donné lieu le préjudice final. Et, évidemment, si la chance perdue, bien que certaine, était faible, le montant des dommages et intérêts le sera également puisqu'il sera, par hypothèse, dépendant de l'importance de la chance gâchée par la faute de l'auteur du dommage.

• L'avocat fiscaliste qui n'attire pas l'attention de son client sur le risque que l'administration fiscale requalifie le montage qu'il a élaboré ou y décèle un cas d'abus de droit manque à son devoir de mise en garde et engage sa responsabilité civile (CA Versailles, 22 décembre 2012, n° 11/02179 N° Lexbase : A1988IZN)

L'occasion a déjà été donnée, à de très nombreuses reprises, d'insister sur les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité de l'avocat, particulièrement lorsqu'il commet une faute consistant dans un manquement à son obligation d'information et de conseil, voire de mise en garde. Mais encore faut-il, pour qu'il soit effectivement jugé responsable, qu'un tel manquement soit établi. Et parfois, la question fait difficulté, particulièrement lorsque l'avocat soutient qu'au jour où il a agi, rien ne permettait d'envisager que les conseils donnés étaient de nature à caractériser une faute. Ce type de situation se rencontre notamment en matière fiscale, dans des hypothèses dans lesquelles, au jour où l'avocat est intervenu, la position de l'administration fiscale sur tel ou tel point n'était pas parfaitement acquise : lorsque, postérieurement, l'administration fiscale condamne au plan fiscal le montage proposé par l'avocat, et que le client de celui-ci se retourne contre lui en lui reprochant un manquement à son devoir de mise en garde, l'avocat peut-il faire valoir qu'il n'a commis aucune faute au motif que, lorsqu'il a agi, la doctrine de l'administration fiscale n'était pas fixée ? La réponse à cette interrogation dépend sans doute assez largement des circonstances de la cause, de nature à influer sur l'appréciation de la faute reprochée à l'avocat. Un arrêt de la cour d'appel de Versailles en date du 20 décembre 2012 en constitue d'ailleurs un exemple évocateur.

En l'espèce, les fondateurs d'un groupe familial exerçant une activité de négoce de vin de champagne et de bourgogne, notamment constitué par une société en commandite par action d'une part, et par une société civile d'autre part, contrôlant respectivement chacun des deux pôles d'activité du groupe, avaient, en 1995, sollicité la société F. afin qu'elle leur propose un schéma de restructuration dans le but d'engager la transmission de leur patrimoine commercial à leurs héritiers, tout en assurant la pérennisation de l'actionnariat familial au sein du groupe, et en conservant, pendant encore quelques années, la direction opérationnelle du groupe ainsi que la maîtrise des revenus que celui-ci était susceptible de générer. Sans entrer ici dans les détails du montage proposé par la société F. qui, selon l'administration, permettait de réaliser une économie d'impôts très substantielle, représentant les trois quarts de l'impôt exigible, il suffit de relever que celui-ci a finalement été mis en cause par l'administration fiscale qui y a décelé un cas d'abus de droit justifiant un redressement. Les intéressés, après avoir engagé une procédure en contestation de l'abus de droit, ont finalement préféré transiger avec l'administration, et ont ensuite intenté une action en responsabilité civile contre leur avocat, en l'occurrence la société F., lui reprochant de ne pas les avoir mis en garde contre le risque de voir l'administration fiscale considérer que le montage proposé pourrait caractériser un abus de droit. La cour d'appel de Versailles décide, sous cet aspect du litige, que l'avocat fiscaliste se devait d'examiner de façon circonstanciée l'éventualité que le schéma proposé soit requalifié par l'administration fiscale ou apparaisse constitutif d'un abus de droit, si bien qu'il a commis une faute engageant sa responsabilité civile en n'attirant pas l'attention de ses clients sur un tel risque. L'arrêt relève, certes, l'absence de position connue du Comité consultatif pour la répression des fraudes au moment de la réalisation de l'étude litigieuse, ce qui justifiait une atténuation de la faute commise par l'avocat pour ne pas avoir attiré l'attention de ses clients sur le risque auquel le montage proposé les exposait. Cependant, cette circonstance ne saurait être de nature à exonérer l'avocat de sa responsabilité : celui-ci, eu égard, notamment, à son implantation à l'échelle de l'ensemble du territoire, ne pouvait ignorer l'action résolue qui était celle de l'administration à l'époque, et que confirme la condamnation nécessairement postérieure de ce type d'opération par le Comité consultatif dans différents avis publiés dans les mois qui ont suivi. Au demeurant, l'avocat disposait en toute hypothèse de la possibilité d'interroger l'administration, y compris par voie de rescrit, ce qu'il s'était précisément gardé de faire.

On sait bien que, en marge du droit commun, une théorie particulière de l'abus de droit a été élaborée en matière fiscale, permettant ainsi au fisc non seulement de lutter contre la fraude fiscale, mais aussi de limiter les possibilités d'évasion fiscale (15). La reconnaissance légale de la notion d'abus de droit en matière fiscale résulte de l'article L. 64 du LPF (N° Lexbase : L4668ICU) qui, dans sa rédaction actuelle, issue d'une loi du 30 décembre 2008 (loi n° 2008-1443 N° Lexbase : L3784IC7), dispose que, "afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles". Et il est également prévu, par le même texte qu'"en cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité de l'abus de droit fiscal. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité", et que "si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé de la rectification". Cette procédure de répression des abus de droit est une procédure exceptionnelle : elle permet à l'administration de sanctionner les "manoeuvres" de certains contribuables qui mettent en oeuvre des opérations juridiques dans le seul et unique but de diminuer l'impôt. Il s'agit donc d'écarter certains actes juridiques d'apparence régulière et d'imposer le contribuable d'après la réalité de sa situation. En d'autres termes, l'administration dispose là d'une arme dissuasive à l'encontre des contribuables trop "astucieux" qui détournent l'esprit de la loi tout en la respectant à la lettre. Tout cela est parfaitement entendu.

Pour en revenir à notre litige, on comprend donc, au cas présent, qu'il était reproché à l'avocat fiscaliste de ne pas avoir mis en garde ses clients contre le risque que le montage qu'il avait élaboré puisse être considéré par l'administration fiscale comme constitutif d'un abus de droit au sens du texte précité. L'avocat avait cependant cherché, pour minimiser, voire effacer sa faute, à convaincre qu'au moment où le montage litigieux avait été mis en place, l'appréciation que pouvait s'en faire le Comité consultatif pour la répression des abus de droit n'était pas formellement connue puisque ledit Comité n'avait pas encore eu l'occasion de se prononcer explicitement, par voie d'avis, sur la validité de montages comparables à celui qui avait été élaboré en l'espèce. Et donc, évidemment, cette appréciation ne figurait pas non plus dans le rapport annuel du Comité que l'administration publie tous les ans. A titre de comparaison, bien que les situations ne soient pas exactement comparables, la Cour de cassation ne décide-t-elle pas "que les éventuels manquements de l'avocat à ses obligations professionnelles ne s'apprécient qu'au regard du droit positif existant à l'époque de son intervention, sans que l'on puisse lui imputer à faute de n'avoir pas prévu une évolution postérieure du droit consécutive à un revirement de jurisprudence" (16) ? Mais tout cela suffisait-il pour autant pour en déduire, ici, l'absence de faute de l'avocat ? La cour d'appel de Versailles ne l'a, en tout cas, pas considéré, à juste titre nous semble-t-il, pour deux séries de raisons, d'ailleurs liées l'une à l'autre. D'abord, comme le relève l'arrêt, la notoriété du cabinet consulté, implanté sur l'ensemble du territoire, doit évidemment être prise en compte dans l'appréciation de la faute : elle permet en effet de douter que l'avocat ait réellement pu ignorer qu'il y avait une incertitude quant à la validité du montage litigieux, compte tenu de la détermination de l'administration fiscale, parfaitement établie à l'époque des faits, à lutter contre des montages astucieux permettant des baisses d'impôts illégitimes. En tout cas, et c'est bien ce que paraît considérer la cour d'appel, le fait qu'il se soit agi, en l'espèce, d'un cabinet d'avocats extrêmement important permettait de penser qu'il avait le devoir, quoi qu'il en soit, de se renseigner sur l'efficacité du montage proposé et de se montrer particulièrement prudent. Ensuite, c'est la seconde raison, l'avocat à l'origine du montage litigieux aurait dû, même en l'absence d'avis tranché du Comité consultatif pour la répression des fraudes, et en raison du contexte sus-rappelé, solliciter lui-même l'avis de l'administration fiscale, ce qu'il n'avait pas fait. Or, cette carence est certainement constitutive d'une faute, surtout lorsque le montage mis en place aboutit à une réduction assez considérable du montant de l'impôt. Sans doute en effet consciente de l'ambiguïté de certaines situations, et de l'importance de la sanction encourue (majoration de 80 % des impôts dus), l'administration a prévu un système de consultation préalable, appelé "rescrit" : en cas de doute sur la nature d'une opération, le contribuable peut poser une question écrite aux services fiscaux, en apportant tous les détails nécessaires. La réponse de l'administration lui permettra, si besoin, de modifier l'opération envisagée pour éviter un redressement éventuel pour abus de droit. Et si le contribuable ne reçoit aucune réponse dans les six mois, l'abus de droit ne pourra pas être invoqué en cas de contrôle ultérieur. En n'engageant pas cette procédure de consultation préalable, l'avocat avait, dans notre affaire, manifestement commis une faute caractérisée par un manquement à la diligence et la précaution que l'on attendait de lui, particulièrement s'agissant d'un spécialiste nationalement reconnu en la matière ou se présentant comme tel à la clientèle, notoriété qui justifie d'ailleurs des honoraires souvent élevés.

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(1) Cass. soc., 31 janvier 2012, n° 10-24.388, FS-P+B (N° Lexbase : A8723IBP).
(2) Cass. civ. 1, 23 février 2012, n° 09-72.647, F-D (N° Lexbase : A3171IDS).
(3) Cass. civ. 1, 22 mars 2012, n° 11-11.081, F-P+B+I (N° Lexbase : A4241IG8).
(4) Cass. civ. 1, 28 juin 2012, n° 11-19.265, FS-P+B+I (N° Lexbase : A9900IPD).
(5) Cass. civ. 1, 26 septembre 2012, n° 11-15.051, F-D (N° Lexbase : A6270ITE).
(6) Cass. com., 18 septembre 2012, n° 11-19.629, FS-P+B (N° Lexbase : A2492ITH).
(7) Cass. com., 3 mai 2012, n° 11-19.203, F-D (N° Lexbase : A6701IKE).
(8) Où la perte de chance permet bien souvent aux tribunaux d'allouer une réparation à la victime dans des hypothèses dans lesquelles il existe un doute sur le lien de causalité entre le fait générateur et le dommage : le concept de perte de chance permet en effet, dans certaines utilisations extensives, notamment en matière médicale, de remédier à l'insuffisance du lien de causalité lorsque l'on ne sait pas vraiment si telle faute a entraîné tel dommage.
(9) Cass. crim., 9 octobre 1975, n° 74-93.471 (N° Lexbase : A2248AZB), Gaz. Pal., 1976, 1, 4 ; Cass. crim., 4 décembre 1996, n° 96-81.163 (N° Lexbase : A1138AC7), Bull. crim., n° 224.
(10) Cass. civ. 1, 21 novembre 2006, n° 05-15.674, F-P+B (N° Lexbase : A5286DSL), Bull. civ. I, n° 498, RDC, 2006, p. 266, obs. D. Mazeaud.
(11) Cass. civ. 1, 16 juin 1998, n° 96-15.437, publié (N° Lexbase : A5076AWW), Bull. civ. I, n° 216, Contrats, conc., consom., 1998, n° 129, obs. L. Leveneur ; Cass. civ. 1, 19 décembre 2006, n° 05-15.716, FS-D (N° Lexbase : A0934DTR), JCP éd. G, 2007, II, 10052, note S. Hocquet-Berg.
(12) Cass. civ. 1, 8 juillet 2003, n° 99-21.504 (N° Lexbase : A1226C9B).
(13) Cass. civ. 1, 4 avril 2001, n° 98-23.157 (N° Lexbase : A2123ATS).
(14) Cass. com., 3 mai 2012, préc. ; et voir déjà, Cass. civ. 1, 16 juillet 1998, n° 96-15.380, publié (N° Lexbase : A7593AXI), Bull. civ. I, n° 260 ; Cass. civ. 1, 9 avril 2002, n° 00-13.314, publié (N° Lexbase : A4814AYX), Bull. civ. I, n° 116 ; Cass. civ. 2, 9 avril 2009, n° 08-15.977, publié (N° Lexbase : A1156EGW), Bull. civ. II, n° 98. Comp., bien que contestable dans sa formulation, Cass. civ. 1, 27 mars 1973, n° 71-14.587, publié (N° Lexbase : A7414AH3), JCP, 1974, II, 17643, note R. Savatier, énonçant qu'en cas de perte de chance, la réparation ne peut être que "partielle" : elle est en réalité totale si l'on prend en considération le préjudice constitué par la perte d'une chance qui est entièrement réparé. Mais la réparation de ce préjudice est évidemment moindre que celle du préjudice final. C'est en ce sens qu'on a pu dire qu'elle n'était que "partielle".
(15) G. Vignaud, L'abus de droit en matière fiscale, thèse Bordeaux, 1980 ; C. Robbez Masson, La notion d'évasion fiscale en droit interne français, thèse Dijon, 1990 ; P. Fernoux, L'abus du droit dans la gestion du patrimoine, JCP éd. N, 1991, I, p. 185 ; M. Cozian, La notion d'abus de droit en matière fiscale, Gaz. Pal., 1993, 1, doctr., p. 50 ; Rappr. F. Deboissy, La simulation en droit fiscal, thèse Université de Bourgogne, éd. 1997.
(16) Cass. civ. 1, 15 décembre 2011, n° 10-24.550, F-P+B+I (N° Lexbase : A2907H88), et nos obs., La modulation dans le temps des revirements de jurisprudence : les éventuels manquements de l'avocat à ses obligations professionnelles ne s'apprécient qu'au regard du droit positif existant à l'époque de son intervention, sans que l'on puisse lui imputer la faute de n'avoir pas prévu une évolution postérieure du droit consécutive à un revirement de jurisprudence, Lexbase Hebdo n° 103 du 5 janvier 2012 - édition professions (N° Lexbase : N9369BSS).

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