[Jurisprudence] Chronique de droit interne des contrats publics - Décembre 2012

Par un arrêt n° 351440 du 11 octobre 2012, le Conseil d'Etat indique que le juge de plein contentieux, saisi d'une action en reprise des relations contractuelles, ne peut pas se borner à constater la légalité d'une décision de résiliation fondée sur l'intérêt du domaine public (réalisation de travaux), sans prendre en compte les stipulations du contrat, alors que ces dernières envisagent précisément l'hypothèse de la réalisation de travaux sur la dépendance domaniale occupée. La personne publique ne peut donc pas utiliser ses prérogatives domaniales au mépris des obligations nées du contrat (CE 3° et 8° s-s-r., 11 octobre 2012, n° 351440, mentionné aux tables du recueil Lebon). Par un arrêt n° 361887 du 3 décembre 2012, le Conseil d'Etat précise qu'un groupement d'intérêt économique peut présenter sa candidature à l'attribution d'un marché public de recouvrement de créances, dès lors qu'il agit pour le compte de ses membres et qu'il précise dans son acte de candidature les huissiers de justice qui le compose (CE 2° et 7° s-s-r., 3 décembre 2012, n° 361887, mentionné aux tables du recueil Lebon). Enfin, l'arrêt n° 361287 du 3 décembre 2012 (CE 2° et 7° s-s-r., 3 décembre 2012, n° 361287, mentionné aux tables du recueil Lebon) indique que le pouvoir adjudicateur ayant prononcé la résiliation-sanction d'un marché public de travaux et ayant conclu un marché de substitution, peut parfaitement disposer des matériaux approvisionnés par le cocontractant défaillant, même s'ils ne seront payés qu'après le règlement définitif du marché de substitution passé pour l'achèvement des travaux.

• Résiliation d'un contrat d'occupation du domaine public : l'intérêt du domaine doit être confronté aux clauses du contrat (CE 3° et 8° s-s-r., 11 octobre 2012, n° 351440, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A2703IUN)

Les contrats d'occupation du domaine public présentent la particularité d'être doublement exorbitants. Exorbitants en leur qualité de contrat administratif, ils le sont également en ce qu'ils permettent l'occupation du domaine public dont on sait depuis longtemps qu'elle présente un caractère essentiellement précaire et révocable (CGPPP, art. L. 2122-3 N° Lexbase : L3999IPS). La situation du titulaire d'un tel contrat n'est donc guère enviable car il est tout à la fois "victime" de l'administrativité du contrat et des importants pouvoirs qu'elle confère à l'administration et de la domanialité publique du bien qu'il occupe.

Les manifestations de la précarité de l'occupation domaniale sont bien connues. L'occupant ne dispose, en effet, d'aucun droit acquis au maintien de l'autorisation d'occupation, de même qu'il n'a aucun droit à son renouvellement (1). Plus encore, l'occupant ne peut invoquer le bénéfice d'un droit au maintien de l'occupation ou de l'utilisation jusqu'au terme fixé par le titre juridique fondant cette occupation ou cette utilisation car, comme le note René Chapus, "le fait qu'une autorisation a été accordée pour une durée déterminée ne limite pas la liberté de l'administration : la fixation d'un terme permet de prévoir la durée maximale de l'autorisation ; non sa durée minimale" (2). Les motifs d'intérêt général justifiant la fin de l'occupation sont largement entendus par la jurisprudence. Aux motifs classiques tirés de l'intérêt de la voirie, des exigences de l'ordre public, de la conservation des dépendances domaniales, se sont ajoutés des motifs plus larges liés "à la sauvegarde d'autres intérêts de caractère général" (3). Ces motifs d'intérêt général peuvent se rattacher à une mission de service public qu'il faut protéger, voire créer. Ils peuvent, également, tenir à des considérations esthétiques (4) ou à la moralité publique. Enfin, est tout à fait remarquable la solution selon laquelle l'autorité domaniale peut mettre fin à l'occupant pour des motifs financiers (5). Ainsi, un arrêt récent du Conseil d'Etat a précisé que "la volonté d'assurer une meilleure exploitation du domaine public, notamment par l'instauration d'une redevance tenant compte des avantages de toute nature qu'un permissionnaire est susceptible de retirer de l'occupation de ce domaine, fait partie des motifs d'intérêt général pouvant justifier qu'il soit mis fin à un contrat d'occupation du domaine public avant son terme" (6).

L'arrêt n° 351440 du Conseil d'Etat du 11 octobre 2012 précise ce cadre jurisprudentiel à l'occasion d'une action en reprise des relations contractuelles, c'est-à-dire d'un recours "Béziers II" (7). En l'espèce, le centre régional des oeuvres universitaires et scolaires (CROUS) de l'académie de Lille avait autorisé un opérateur téléphonique à implanter des équipements techniques de radiotéléphonie sur le toit d'une résidence universitaire. Le conseil d'administration du CROUS a alors résilié la convention en invoquant le motif tiré de l'intérêt du domaine occupé, consistant dans la nécessité de réaliser d'importants travaux de réfection de la toiture. Saisi par la société, le tribunal administratif de Lille a annulé la délibération, avant que la cour administrative d'appel (8) n'annule, à son tour, ce jugement. Saisi en cassation, le Conseil d'Etat a rappelé le considérant de principe de la jurisprudence dite "Béziers II", estimant que le recours dirigé contre la délibération prononçant la résiliation du contrat d'occupation du domaine public s'apparentait, non à un recours pour excès de pouvoir, mais à une action en reprise des relations contractuelles portée devant le juge de plein contentieux. Mais là n'est pas l'apport de l'arrêt. Son intérêt réside dans le fait que le Conseil d'Etat censure l'erreur de droit commise par le juge d'appel. Ce dernier avait considéré que la résiliation était légale dès lors, d'une part, qu'elle était fondée sur l'intérêt du domaine public occupé, et, d'autre part, que la société ne pouvait utilement invoquer la méconnaissance des stipulations de la convention prévoyant le déplacement des installations de la société en cas de travaux. Pour les juges du Palais-Royal, il appartenait aux juges du fond de tenir compte de ces clauses et cela d'autant plus qu'y était posé le principe selon lequel le CROUS s'engageait, en cas de travaux indispensables, à faire tout son possible pour trouver une solution de substitution afin de permettre au preneur de continuer à exploiter ses équipements.

En définitive, l'arrêt du 11 octobre 2012 contribue à renforcer les droits de l'occupant du domaine public en obligeant l'autorité domaniale à respecter ses engagements contractuels. A ce titre, il sera très intéressant de connaître le sort qui sera réservé à cette affaire par la cour administrative d'appel de Douai, à laquelle le Conseil d'Etat a renvoyé ce litige, car c'est à elle que reviendra la délicate tâche de concilier les prérogatives de l'autorité domaniale et les obligations nées du contrat.

• Candidature d'un groupement d'intérêt économique à l'attribution d'un marché public pour le compte de ses membres (CE 2° et 7° s-s-r., 3 décembre 2012, n° 361887, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9601IXU)

L'intervention, à quelques semaines d'intervalle, de deux arrêts "jumeaux" (9) révèle l'intensité des questions juridiques attachées à la mise en oeuvre concrète du dispositif prévu par l'article 128 de la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004, de finances rectificatives pour 2004 (N° Lexbase : L5204GUB). Dans le cadre d'une logique d'externalisation, le législateur a, en effet, permis la désignation d'huissiers de justice chargés du recouvrement de créances et condamnations pécuniaires. Plus précisément, cette disposition a institué une procédure de recouvrement amiable des créances et condamnations pécuniaires dues au Trésor public, à l'initiative du comptable chargé de procéder à leur recouvrement forcé. Ce dernier peut, avant de mettre en oeuvre toute procédure coercitive, demander à un huissier de justice d'obtenir du débiteur ou du condamné qu'il s'acquitte du montant de sa dette ou de sa condamnation. L'huissier de justice est alors rémunéré, non par la personne publique, mais par les frais de recouvrement directement perçus auprès du débiteur, étant entendu que ce montant est proportionnel aux sommes recouvrées et ne peut dépasser un taux fixé par arrêté ministériel.

Sur le fondement de cette disposition législative, plusieurs directions générales des finances publiques ont lancé divers avis d'appel public à la concurrence pour la passation des marchés publics correspondants. Le processus de conclusion de ces contrats a suscité plusieurs interrogations dont le Conseil d'Etat a été saisi. Pour mémoire, le premier arrêt du 26 septembre 2012 a été l'occasion pour les juges du Palais-Royal de préciser que de tels contrats constituaient de véritables contrats de la commande publique au sens des dispositions du Code de justice administrative et qu'ils entraient donc dans le champ d'application des référés précontractuel et contractuel. Le doute était permis au regard du mode de rémunération des attributaires de ces contrats, lequel reposait sur la perception de frais de recouvrement auprès des débiteurs et non sur le versement d'un prix par les pouvoirs adjudicateurs. Le Conseil d'Etat a, également, précisé qu'un huissier de justice, qui n'avait pas été personnellement candidat, mais faisait partie d'une société civile de moyens qui l'avait été, était parfaitement recevable à exercer un référé précontractuel.

L'intérêt du deuxième arrêt du 3 décembre 2012 ne se situe pas sur le terrain contentieux, mais sur le terrain matériel. La question posée était celle de savoir si un groupement d'intérêt économique pouvait légalement présenter sa candidature à l'attribution d'un marché public de recouvrement. En l'espèce, le directeur départemental des finances publiques du Lot avait rejeté l'offre présentée par un groupement d'intérêt économique (GIE) au motif que celui-ci ne pouvait être assimilé à un huissier pour le recouvrement amiable des créances des produits locaux, hospitaliers et des amendes. Le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulouse avait rejeté la demande du GIE tendant à l'annulation de cette décision. Il a considéré que cette structure ne saurait être regardée comme permettant, comme telle, l'exercice de la profession d'huissier de justice et, par suite, la réalisation des actes, missions et activités en relevant.

Le Conseil d'Etat censure l'erreur de droit commise par le juge du référé. En effet, se fondant sur les dispositions du Code de commerce qui déterminent le statut des groupements d'intérêt économique (10), il rappelle que ces groupements ne peuvent eux-mêmes procéder au recouvrement amiable de créances ou de condamnations pécuniaires préalablement à la mise en oeuvre de toute procédure coercitive. Mais il estime que cela ne leur interdit nullement d'être candidats à l'obtention d'un contrat de la commande publique pour le compte de leurs membres. Cette solution est, toutefois, soumise au respect de strictes conditions. En effet, il faut que le GIE précise dans son acte de candidature quels sont les huissiers de justice qui s'engagent à exécuter les prestations objet du contrat. Et il faut, également, que les huissiers de justice concernés respectent les règles relatives à leur compétence territoriale ; l'article 5 du décret n° 56-222 du 29 février 1956, relatif au statut des huissiers de justice (N° Lexbase : L6897A49), disposant que "les actes prévus aux aliénas 1 et 2 de l'article 1er de l'ordonnance du 2 novembre 1945 (N° Lexbase : L8061AIE) sont faits concurremment par les huissiers de justice dans le ressort du tribunal de grande instance de leur résidence".

La solution retenue par le Conseil d'Etat nous semble tout à fait logique. Elle n'interdit nullement aux huissiers de justice de constituer un groupement, dans l'optique de faciliter et de développer leur activité. Mais elle oblige également les membres d'un tel GIE à faire preuve de transparence en délivrant les informations essentielles aux pouvoirs adjudicateurs.

• Les suites de la résiliation-sanction d'un marché public de travaux : possibilité pour le pouvoir adjudicateur de disposer des matériaux approvisionnés par le cocontractant défaillant alors même qu'ils ne seront payés qu'après le règlement définitif du marché de substitution passé pour l'achèvement des travaux (CE 2° et 7° s-s-r., 3 décembre 2012, n° 361287, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9600IXT)

Parmi les nombreux pouvoirs d'action unilatérale dont elle dispose dans le cadre des contrats administratifs, l'administration peut prononcer la résiliation en cas de défaillance de son cocontractant et conclure un contrat de substitution avec un autre opérateur économique (11). C'est un tel scénario qui était soumis à l'examen du Conseil d'Etat dans l'arrêt n° 361287 du 3 décembre 2012. En l'espèce, le syndicat mixte (ci-après "SETOM") avait conclu un marché de travaux avec un groupement solidaire formé de deux sociétés en vue de la construction de "casiers" sur un site de traitement de déchets. A la suite de graves difficultés d'exécution, le SETOM a prononcé la résiliation au marché aux frais et risques du groupement et a engagé une procédure, sur le fondement de l'article 28 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L3682IRS) (procédure adaptée), pour la passation d'un marché de substitution dans le but d'achever les travaux. Le groupement sortant a de nouveau présenté une offre, qui a été rejetée. Saisi par l'une des sociétés membre du groupement, le juge des référés du tribunal administratif de Rouen a annulé la procédure de passation du marché de substitution au motif que le pouvoir adjudicateur avait indiqué, dans les documents de la consultation, qu'il mettait à la disposition des candidats des matériaux entreposés sur le chantier, et cela alors qu'ils demeuraient la propriété des sociétés composant le groupement. Le juge des référés a considéré que le pouvoir adjudicateur avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en délivrant aux candidats une information qu'il jugeait inexacte.

La question était donc celle de savoir si le pouvoir adjudicateur pouvait récupérer les matériaux abandonnés par le cocontractant défaillant et les proposer aux candidats à l'attribution du marché de substitution. La solution était commandée par les clauses du cahier des clauses administratives générales applicable au contrat. Celui-ci accorde un droit de rachat au maître d'ouvrage, qui peut porter sur les ouvrages provisoires utiles à l'exécution du marché et sur les matériaux approvisionnés dans la limite où il en a besoin pour le chantier. L'intérêt de la présente affaire résidait dans la circonstance que le SETOM avait pris possession des matériaux, mais n'en avait pas payé le prix. Malgré cela, le Conseil d'Etat lui donne raison en opérant une lecture croisée de l'article 46.4 du CCAG (qui pose le principe du droit de rachat) et de l'article 49.4 qui prévoit qu'en cas de conclusion d'un marché de substitution, le décompte du marché résilié ne sera notifié qu'après le règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux. Ces dispositions donnent le droit au pouvoir adjudicateur de racheter les matériaux approvisionnés. Plus encore, le Conseil d'Etat en déduit que le pouvoir adjudicateur peut parfaitement en prendre possession, manifestant ainsi son souhait d'exercer son droit de rachat, et n'en payer le prix que postérieurement, c'est-à-dire lorsque le marché de substitution sera définitivement réglé.

La solution est logique car c'est au cocontractant défaillant que revient la charge de payer le surcoût du marché de substitution (si tant est que le marché de substitution soit plus onéreux que le marché initial). Le rachat des matériaux ne peut s'opérer que dans le cadre du règlement du marché résilié, lequel ne peut intervenir qu'après le règlement du marché de substitution.

---

(1) CE 2° et 6° s-s-r., 14 octobre 1991, n° 95857, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A0521ARQ), Rec. CE, p. 927.
(2) R. Chapus, Droit administratif général, Montchrestien, 15ème édition, tome 2, n° 612, p. 509.
(3) CE, 5 novembre 1937, Société industrielle des schistes, Rec. CE, p. 897.
(4) CE, 13 juillet 1951, SA La Nouvelle Jetée-Promenade de Nice, Rec. CE, p. 404.
(5) CE, 8 janvier 1960, Lafon, Rec. CE, p. 15, CE, 18 mars 1963, Cellier, Rec. CE, p. 189.
(6) CE 2° et 7° s-s-r., 23 mai 2011, n° 328525, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A5816HS9), AJDA, 2011, p. 1115.
(7) CE Sect., 21 mars 2011, n° 304806, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A5712HIE), AJDA, 2011, p. 670, note A. Lallet, Contrats Marchés publ., 2011, comm. 150, note J.-P. Pietri, Dr. adm., 2011, comm. 46, note F. Brenet et F. Melleray, RFDA, 2011, p. 507, concl. E. Cortot-Boucher, p. 518, note D. Pouyaud.
(8) CAA Douai, 1ère ch., 1er juin 2011, n° 10DA00826, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A6904HUA).
(9) CE 2° et 7° s-s-r., 26 septembre 2012, n° 359389, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A6404ITD), CE 2° et 7° s-s-r., 3 décembre 2012, n° 361887, mentionné aux tables du recueil Lebon.
(10) C. com, art. L. 251-1 (N° Lexbase : L6481AIU) et suivants.
(11) L. Richer, Droit des contrats administratifs, LGDJ, 8ème édition, 2012, p. 287.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable