[Le point sur...] Mesures conservatoires et droits voisins : l’Autorité de la concurrence sanctionne Google à hauteur de 500 millions d’euros pour non-respect des injonctions

Mots clés : abus de position dominante • injonctions • mesures conservatoires • droits voisins • presse • GAFAM 

Par sa décision du 12 juillet 2021, l’Autorité de la concurrence prononce des sanctions à l’encontre de Google en raison du défaut d’exécution de certaines mesures conservatoires qui lui avaient été imposées un an plus tôt. En dépit de son caractère relativement classique, cette décision soulève divers questionnements en particulier au vu de l’articulation du droit de la concurrence avec les nouveaux droits voisins conférés aux éditeurs et agences de presse.

Depuis leur introduction dans la législation française, les droits voisins sont un nouveau témoignage du bras de fer qui oppose les éditeurs et agences de presse, d’un côté, aux géants du numérique et spécialement Google, de l’autre. Sans surprise, cette décision du 12 juillet 2021 de l’Autorité de la concurrence s’apparente à un nouvel épisode de « David contre Goliath » [1], scénarisé au fil des impératifs du XXI^ème siècle et arbitré par l’Autorité de la concurrence.

En transposant dans un délai record l’article 15 de la Directive (UE) n° 2019/790 du 17 avril 2019 (N° Lexbase : L3222LQE), la loi n° 2019-775 du 24 juillet 2019 (N° Lexbase : L3023LRE) a en effet créé en France un droit voisin au profit des agences et éditeurs de presse. Codifié aux articles L. 218-1 (N° Lexbase : L4855LRA) et suivants du Code de la propriété intellectuelle, ce droit patrimonial, pensé comme un droit exclusif, confère à ces bénéficiaires le droit d’être rémunérés en contrepartie de leurs publications. Moyennant la cession ou la licence de ce droit, le montant de cette rémunération repose notamment sur « les investissements humains, matériels et financiers réalisés par les éditeurs et les agences de presse, la contribution des publications de presse à l'information politique et générale et l'importance de l'utilisation des publications de presse par les services de communication au public en ligne » [2].

Quelques mois cependant après l’adoption de cette loi et au motif de vouloir en respecter la lettre, Google a annoncé qu’elle n’afficherait plus les extraits des articles, images et autres vidéos des éditeurs et agences de presse sur ses services. Ces derniers ne pouvaient obtenir le maintien de cet affichage qu’en l’y autorisant à titre gratuit. Ces annonces ont eu pour effet d’inciter nombre d’entre eux à consentir des licences gratuites et, pour Google, à reproduire plus de contenus sur ses services qu’avant l’entrée en vigueur de la loi introduisant ces droits voisins. Estimant que ces pratiques étaient constitutives d’un abus de position dominante au sens des articles 102 du TFUE (N° Lexbase : L2399IPK) et L. 420-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L9606LQT), ont saisi l’Autorité de la concurrence les 15 et 19 novembre 2019 : le Syndicat des éditeurs de la presse magazine (SEPM), l'Alliance de la presse d'information générale, le Syndicat de la presse quotidienne nationale, le Syndicat de la presse quotidienne régionale, le Syndicat de la presse quotidienne départementale et le Syndicat de la presse hebdomadaire régionale (APIG), en tant que représentants des principaux éditeurs de presse qui publient des journaux et magazines en France, ainsi que l’Agence France Presse (AFP).

Le 9 avril 2020 [3] et en parallèle de l’instruction de cette affaire sur le fond, l’Autorité de la concurrence a prononcé des mesures conservatoires à l’encontre des entités mises en causes, à savoir Google LLC, Google Ireland Limited et Google France (ci-après conjointement, Google).

Elle a en effet relevé, d’abord, que fin 2019, Google était susceptible de bénéficier d’une position dominante sur le marché français des services de recherche générale dans la mesure où le groupe disposait de 90 % des parts de marché en nombre de requêtes.

Elle a estimé, ensuite, que cette pratique était susceptible de constituer un abus de position dominante à trois égards. En premier lieu, Google a imposé unilatéralement aux éditeurs et agences de presse des conditions de transactions inéquitables s’agissant des modalités d’affichage de leurs contenus au vu des dispositions applicables aux droits voisins. Google s’est en effet rendue coupable de pratiques discriminatoires en traitant à l’identique des acteurs économiques placés dans des positions distinctes. Le groupe a, en second lieu, imposé la nullité de la rémunération à tous les éditeurs et agences de presse, sans évaluer leur situation au cas par cas. L’Autorité a estimé, enfin, que Google avait usé de sa position dominante pour contourner la loi de 2019 en s’abstenant de se livrer à des négociations préalables portant sur ces licences gratuites. En relevant par ailleurs que cette loi avait été adoptée en urgence par le législateur au vu des difficultés économiques auxquelles les éditeurs de presse sont confrontés sur le marché du numérique, l’Autorité de la concurrence a fait valoir que ces acteurs n’avaient eu d’autre choix que d’accepter la demande de licence gratuite formulée par Google, sauf à renoncer à une partie conséquente de leur lectorat.

C’est dans ce contexte qu’en application de la procédure prévue à l’article L. 464-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L6282L4G), l’Autorité a considéré que les pratiques en cause portaient une atteinte grave et immédiate à la concurrence et nécessitaient dès lors le prononcé d’injonctions à même de faire face à l’urgence. Ce n’était d’ailleurs pas la première fois que l’Autorité de la concurrence recourait à cette procédure pour remédier aux atteintes causées par certaines pratiques de Google [4]. Dans cette affaire cependant, l’objectif était le suivant : permettre aux éditeurs et agences de presse qui le souhaitaient d’entrer en négociations avec Google à propos des droits voisins qui leur étaient dus. À cette fin, l’Autorité a prononcé sept injonctions à l’encontre du géant du numérique.

Au titre de l’injonction 1, Google était tenue de négocier de bonne foi la rémunération attribuée aux saisissantes selon des critères transparents, objectifs et non-discriminatoires. La fixation de cette rémunération devait couvrir l’intégralité des droits induits par l’application de la loi de 2019, soit la reprise de tous les contenus publiés depuis le 24 octobre 2019.

Par suite de l’injonction 2, Google devait leur communiquer le contenu de ces critères dans les conditions prévues par l’article L. 218-4 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L4858LRD).

L’injonction 3 impliquait quant à elle que Google maintienne, pendant la durée des négociations, l’affichage des contenus des éditeurs et agences de presse sur ses services.

L’injonction 4 limitait pour sa part la durée de ces négociations à trois mois, à partir de la demande des éditeurs et agences de presse en sollicitant l’ouverture.

Conformément à l’injonction 5 prononcée à son encontre, Google devait également prendre toutes mesures pour que ces négociations ne modifient en rien l’indexation, le classement et la présentation des contenus.

L’injonction 6 obligeait à ce que cette entrée en négociations n’affecte pas le reste des relations commerciales liant Google aux éditeurs et agences de presse.

Enfin, l’injonction 7 prévoyait que Google adresse des rapports mensuels à l’Autorité de la concurrence sur la mise en œuvre de ces injonctions. Le premier de ces documents devait être transmis à l’Autorité sous quatre semaines à compter de l’ouverture des négociations et les suivants, le 5 de chaque mois.

Les efforts déployés par Google pour contester cette décision ont été vains. Le 8 octobre 2020 [5], la cour d’appel de Paris a en effet confirmé la décision de l’Autorité de la concurrence, en prenant seulement la précaution de préciser à propos de l’injonction 5, que « cette injonction ne fait pas obstacle aux améliorations et innovations des services offerts par les sociétés Google LLC, Google Ireland Ltd et Google France, sous réserve qu’elles n’entraînent, directement ou indirectement, aucune conséquence préjudiciable aux intérêts des titulaires de droits voisins concernés par les négociations prévues par les articles 1 et 2 de la présente décision ».

Au jour de ces lignes, le verdict de l’Autorité de la concurrence sur le fond se fait toujours attendre, et donc la caractérisation d’un abus de position dominante éventuellement doublé d’un abus de dépendance économique. Toutefois, c’est précisément l’inexécution d’une partie des mesures conservatoires précitées qui a fait l’objet de la décision du 12 juillet dernier et qui explique le présent commentaire.

Le 30 août et le 2 septembre 2020 en effet, le SEPM, l’APIG et l’AFP ont à nouveau saisi l’Autorité de la concurrence à propos du non-respect d’une partie de ces injonctions. Lors des négociations permises par la décision d’avril 2020, Google a fait le choix de lier à la conclusion d’une offre portant sur de nouveaux services la question de la rémunération des droits voisins dus au titre de l’utilisation actuelle des contenus protégés des éditeurs et agences de presse. Estimant que cette utilisation ne justifiait pas le paiement d’une rémunération significative, Google a ainsi tenté de faire valoir les atouts que présentait sa nouvelle offre élargie. Censé aider le secteur de la presse, le partenariat global intitulé « Publisher Curated News » (ci-après PCN) portait sur la fourniture de plusieurs services, dont « Showcase » et « Subscribe with Google ». Schématiquement, il s’agissait de permettre aux internautes disposant d’un compte Google de s’abonner aux journaux en ligne en un clic, puis de voir leurs abonnements référencés dans une section spéciale de Google Actualités.

Dans sa décision du 12 juillet 2021, l’Autorité de la concurrence fait fi de toute éventuelle concision [6]. Au terme d’une instruction approfondie et d’une décision longue de 132 pages, l’Autorité de la concurrence a en effet fini par conclure au manquement, par Google, à quatre des sept injonctions qui avaient été prononcées à son encontre un an plus tôt.

En liant la question des droits voisins à celle de la conclusion de son nouveau partenariat, Google a ainsi manqué au respect de l’injonction 1 qui lui imposait d’entrer de bonne foi en négociation avec les éditeurs et agences de presse qui le souhaitaient.

Le géant du numérique n’a pas davantage respecté l’injonction 2 qui lui imposait de communiquer aux éditeurs et agences de presse les critères prévus à l’article L. 218-4 du Code de la propriété intellectuelle afin de permettre une évaluation transparente de la rémunération proposée. En vertu de cet article en effet, Google aurait dû faire part de « tous les éléments d’information relatifs aux utilisations des publications de presse par leurs usagers ainsi que tous les autres éléments d’information nécessaires à une évaluation transparente de la rémunération mentionnée au premier alinéa du présent article et de sa répartition ». En se fondant cependant sur les seules données issues de Google Search, à l’exclusion de ses autres services, le groupe a communiqué de manière partielle et, qui plus est, tardive.

Par ailleurs et au vu des conséquences qu’ont entraîné le fait de lier la conclusion du nouveau partenariat aux négociations sur la rémunération des droits voisins, Google n’a pas davantage exécuté l’injonction 5 lui imposant de se conformer à une obligation de neutralité sur la manière dont les contenus sont indexés, classés et présentés sur ses services.

Enfin, l’Autorité reproche à la plateforme d’avoir conditionné l’accès à son partenariat au fait que les éditeurs et agences de presse acceptent une rémunération globale, sans que celle-ci soit ventilée en prenant en compte spécifiquement la rémunération due au titre des droits voisins. De ce fait, Google a également manqué au respect de l’injonction 6. Les éditeurs et agences de presse auraient en effet été incités à accepter, une nouvelle fois, la décision unilatérale de Google, dans la mesure où ces nouveaux services permettaient une augmentation de leur visibilité en ligne. Le groupe a par conséquent manqué à l’obligation de neutralité qui lui avait été imposée par l’Autorité de la concurrence pour préserver ses autres relations économiques avec les éditeurs et agences de presse.

Dans ces conditions, l’Autorité a estimé que ces manquements avaient plus généralement porté une atteinte d’une exceptionnelle gravité à l’objectif général poursuivi par la décision de 2020 sur les mesures conservatoires, et découlant de la loi sur les droits voisins, à savoir celui « de permettre aux éditeurs et agences de presse de négocier avec Google dans un cadre équilibré en vue de définir tant les modalités d’une reprise et d’un affichage de leurs contenus que les rémunérations pouvant y être associées » [7]. Google s’est par conséquent vu infliger le prononcé d’une amende de 500 millions d’euros en raison du non-respect des injonctions, conformément à l’article L. 464-3 du Code de commerce (N° Lexbase : L2071ICP).

Deux injonctions supplémentaires, exécutables sous deux mois à compter de la demande de réouverture des négociations par chaque saisissante, ont en outre été prononcées à son encontre. Ainsi est-il enjoint à Google, d’une part, de proposer, aux saisissantes qui le souhaiteraient, une offre de rémunération conforme à la loi du 24 juillet 2019 et à la décision sur les mesures conservatoires. D’autre part, Google est à nouveau tenue de communiquer, conjointement à cette nouvelle offre, les informations prévues par l’article L. 218-4 du Code de la propriété intellectuelle. Ces éléments, précise l’Autorité, doivent comprendre premièrement, une estimation de la totalité des revenus réalisés par Google en France lors de l’affichage des contenus sur ses services et deuxièmement, la part que les revenus de l’éditeur ou de l’agence de presse demandeuse représente. Il est enjoint à Google dans ce cadre de détailler plusieurs postes de revenus.

Par ailleurs, l’Autorité assortit sa décision d’une astreinte de 300 000 euros payables par jour de retard à compter de l’expiration du délai de deux mois précité. Le retard éventuel dans la mise en œuvre de ces injonctions, et partant, le montant de ces astreintes, s’appréciera dans le cadre de chaque processus de négociation qui serait ouvert à nouveau par chaque saisissante.

L’Autorité rappelle enfin que, dans l’attente de la publication de sa décision au fond, Google reste tenue au respect des injonctions figurant dans la décision sur les mesures conservatoires et confirmées en appel. L’Autorité précise donc que l’exécution de ces mesures reste soumise à son contrôle, étant entendu que les éditeurs ou agences de presse peuvent à nouveau la saisir selon les termes de l’article L. 464-3 du Code de commerce dans l’attente de la décision rendue sur le fond.

Si cette décision permet de se pencher sur l’étendue des droits voisins nouvellement confiés aux éditeurs et agences de presse, la procédure en cause n’en demeure pas moins assez classique. Elle tend plus précisément à révéler deux types de problèmes. L’un, traditionnel en droit de la concurrence, traduit les difficultés que l’Autorité de la concurrence rencontre régulièrement lorsqu’elle est confrontée aux « gatekeepers » [8] comme Google (I). L’autre, plus spécifique à l’espèce, interroge la légitimité de l’Autorité de la concurrence à apprécier les nouvelles dispositions portant sur les droits voisins (II).

I. Une difficulté classique : l’effectivité des décisions de l’Autorité de la concurrence à l’épreuve du marché

Bien que l’enquête soit toujours en cours, les conclusions à venir de l’Autorité de la concurrence sur le fond soulèvent vraisemblablement assez peu d’incertitudes, s’agissant en particulier de la caractérisation de l’abus de position dominante reproché à Google. Nous savons qu’une telle qualification nécessite la réunion de deux critères : l’entreprise en cause doit être en position dominante [9] et elle doit exploiter celle-ci de manière abusive [10]. Or, dans sa décision sur les mesures conservatoires de 2020, l’Autorité de la concurrence a relevé l’ampleur de la détention de parts de marché par Google, ce qui, en soi, contribue à caractériser la détention d’une position dominante [11]. Quant aux pratiques en cause, les suspicions de l’Autorité de la concurrence paraissent dépourvues d’ambiguïté : « les pratiques dénoncées par les saisissants, et susceptibles de constituer un abus de position dominante, consistent, de la part de Google, à imposer aux éditeurs et agences de presse une rémunération nulle pour la reprise et l’affichage de leurs contenus protégés. Ces pratiques pourraient être regardées comme une exploitation abusive par Google de sa position dominante sur le marché des services de recherche généraliste, le caractère non remplaçable du trafic qu’elle apporte aux éditeurs de presse et la situation économique actuelle des éditeurs rendant toute perte de trafic extrêmement préjudiciable à la pérennité de leurs activités » [12]. Qui plus est et surtout, c’est bien le « caractère potentiellement anticoncurrentiel des pratiques dénoncées » et, partant, « l’atteinte grave et immédiate qu’elles portent au secteur de la presse » qui a rendu nécessaire le prononcé de ces mesures conservatoires [13].

La décision du 12 juillet 2021 sous commentaire s’entend dans ce cadre : est sanctionné le défaut d’exécution de mesures conservatoires, lesquelles ont pour objet de remédier à l’atteinte grave et immédiate que des pratiques, potentiellement anticoncurrentielles et constitutives d’un abus de position dominante, portent au secteur de la presse. Envisagés ainsi la cohérence de la décision comme l’ampleur des mécanismes déployés pourraient donner à penser qu’elle contribue à l’effectivité du droit de la concurrence. Cette conclusion convainc-t-elle néanmoins ? Le prononcé de mesures conservatoires, et plus encore celui de sanctions en raison de leur inexécution partielle, obligent-ils Google à se ranger enfin aux règles de concurrence applicables ?

Certes, par sa décision, l’Autorité de la concurrence tente une nouvelle fois de soumettre Google au droit de la concurrence. Toutes les prétentions de Google ont été rejetées en bloc. L’Autorité a en particulier pris soin de rappeler le principe selon lequel les engagements, comme les injonctions, sont d’interprétation stricte. L’examen du respect de ces injonctions ne saurait néanmoins, ajoute-t-elle, se limiter à un exercice formel ; aussi lui revient-il d’apprécier, le cas échéant, le détournement éventuel des injonctions précédemment prononcées, en les envisageant individuellement [14]. L’Autorité se livre donc à cet exercice en détaillant, avec minutie, les raisons justifiant les divers manquements qu’elle impute à Google.

Or, ce sont précisément ces inexécutions qui peuvent témoigner de la certaine incapacité de l’Autorité de la concurrence à impulser un changement profond de pratiques chez ce groupe. Les faits relatés dans la décision du 12 juillet dernier tendent en effet à en attester. Cette analyse peut également être proposée au vu du montant de la sanction qui demeure, en dépit des apparences, assez relatif.

D’une part, la décision de 2020 n’a en rien empêché que d’autres atteintes soient portées au secteur de presse, alors qu’elle visait précisément à remédier à l’atteinte grave et immédiate que causaient les pratiques de Google sur ce marché. Certains éditeurs de presse membres des syndicats saisissants ont en effet été incités à conclure le nouveau partenariat proposé par Google. Tel est en particulier le cas de Libération, du Groupe Le Monde, de l’Express, l’Obs et le Figaro [15]. À propos de « Subscribe with Google », Libération explique ainsi que ce dispositif permettra aux clients de Google de s’abonner plus rapidement même si, en contrepartie, Google se rémunérera en prenant un pourcentage sur l’abonnement mensuel [16]. De son côté, Le Monde reprend à son compte les arguments avancés par Libération en soulignant que ce mécanisme permettra le déploiement d’une campagne de co-marketing [17]. Le Figaro avance des éléments analogues, tout en étant particulièrement éloquent sur la logique concurrentielle qui était à l’œuvre : « Pourquoi on le fait ? Notamment parce que notre principal concurrent Le Monde le fait depuis plusieurs mois » [18].

L’affaire était donc simple et Google en a pris la pleine mesure : les négociations sur les droits voisins ont été systématiquement liées à la conclusion de cette licence globale, portant sur ces nouveaux services. Les syndicats ont toutefois fait part de leurs désaccords à maintes reprises, en exigeant qu’un volet spécifique soit dédié à l’utilisation actuelle de leurs droits voisins. L’effort de la plateforme du numérique est pour autant resté limité : elle a tout au plus été conduite, dans ses discussions avec l’AFP, l’APIG et le SEPM, à accepter d’envisager une offre de rémunération de ces droits voisins mais à condition que cette rémunération soit inférieure à ses offres précédentes.

Google s’est, par ailleurs, livrée à diverses interprétations destinées à exclure des discussions certains protagonistes. Ainsi a-t-elle refusé, notamment, de rémunérer les contenus de presse issus de titres ne disposant pas de la certification « Information Politique et Générale » (ci-après, « IGP »), laquelle, au sens des articles 1^er et 2 du décret du 29 octobre 2009 (décret n° 2009-1340 N° Lexbase : L8935IEN), est attribuée par la Commission paritaire des publications et agences de presse. Elle bénéficie aux seuls contenus à même « d’éclairer le jugement des citoyens » et de « dépasse[r] significativement les préoccupations d’une catégorie de lecteurs ».

En réponse, l’Autorité de la concurrence s’est appuyée sur le caractère abusif de ces pratiques pour conclure au défaut d’exécution des injonctions litigieuses. En se fondant sur les déclarations des journaux précités, l’Autorité a estimé que Google avait imposé unilatéralement des discussions sur son nouveau partenariat global ; que le fait de lier la participation à cette nouvelle licence à la rémunération des utilisations actuelles des contenus de presse tendait à contourner la décision de 2020 et la loi de 2019 ; que cette pratique n’avait pas permis aux éditeurs et agences de presse de contrôler l’existence même comme le montant de la rémunération due en vertu de la décision de 2020 ; ou bien encore que l’exclusion des contenus ne bénéficiant pas de la certification IGP impliquait une interprétation restrictive de l’article L. 218-4 du Code de la propriété intellectuelle et ce, alors même que Google tirait des revenus plus importants au titre des contenus « non IGP » qu’en raison des contenus « IGP » [19]. Il reste donc à espérer que la décision de 2021 sera plus incitative pour Google que ne l’était la précédente… Certains précédents permettent pourtant d’en douter, à l’image de l’affaire « Microsoft », qui, au bout de vingt ans de discussions des deux côtés de l’Atlantique, a eu pour issue essentielle le prononcé d’une sanction pécuniaire à l’encontre du groupe pour non-respect des engagements qui avaient été négociés de longue haleine [20].

Quel que soit le parti retenu, on regrettera, d’autre part, la faiblesse de la sanction prononcée par l’Autorité de la concurrence le 12 juillet dernier.

Ce volet est d’abord à relativiser car, ce n’est pas la première fois que l’Autorité de la concurrence sanctionne une entreprise ou un groupe pour non-respect des injonctions prononcées à son encontre. L’Autorité de la concurrence recourt en effet de longue date au prononcé de mesures conservatoires et ce, alors même que l’Union européenne a parfois été plus timorée en la matière [21]. Leur non-respect a par exemple conduit l’Autorité de la concurrence à infliger une sanction de deux millions d’euros à la Société réunionnaise du radiotéléphone en 2012 [22].

Ensuite et malgré les apparences, le fait que la sanction décidée par l’Autorité de la concurrence le 12 juillet dernier s’élève à 500 millions d’euros émeut assez peu : ces dernières années, ce sont des amendes de plusieurs milliards d’euros qui ont été infligées à Google en droit des pratiques anticoncurrentielles. Ainsi de l’amende de plus de 2 milliards d’euros qui lui a été infligée par la Commission européenne en raison de ses pratiques tendant à favoriser son service de comparateur de prix, Google Shopping [23] ; de l’amende de plus de 4 milliards d’euros qui a encore été appliquée à la plateforme à propos de son navigateur Google Chrome et son application Play Store [24] ; ou bien encore de l’amende de près de 2 milliards d’euros prononcée à son encontre dans le domaine publicitaire [25].

Il pourrait être rétorqué que dans ces affaires, était en cause la caractérisation d’un abus de position dominante et non le seul non-respect de mesures conservatoires. Il reste que la somme de 500 millions d’euros est bien faible en comparaison de l’échelle des sanctions permise par l’article L. 464-3 du Code de commerce, interprété conjointement avec l’article L. 464-2 de ce même code (N° Lexbase : L6286L4L). Celui-ci permet le prononcé d’une sanction équivalent à 10 % du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé et réalisé au cours d’un des précédents exercices clos. Le chiffre d’affaires que retient l’Autorité de la concurrence en l’espèce est celui de 2020, lequel s’élevait à 160 milliards d’euros, soit une sanction maximale de 16 milliards d’euros. Tout en estimant que le comportement de Google est bien d’une exceptionnelle gravité et que l’incidence de ce comportement sur la concurrence est « particulièrement forte », l’Autorité de la concurrence en déduit dès lors un montant bien en deçà de ce que la lettre du texte permet.

Certes, l’aggravation d’une sanction ne garantit pas mécaniquement l’effectivité de la norme dont elle résulte [26]. La détermination du montant final de la sanction peut toutefois être regrettée, comme plus généralement en droit de la concurrence [27].

II. Une difficulté spécifique : la légitimité de l’intervention de l’Autorité de la concurrence à l’égard des droits voisins des éditeurs et agences de presse

Comme l’Autorité de la concurrence le rappelle dans sa décision du 12 juillet 2021, le non-respect d’une injonction doit être envisagé non seulement au vu du dispositif de la décision en cause, mais aussi de ses motifs [28]. Ce principe soulève toutefois la question suivante : en reposant pour partie sur l’interprétation qu’il convient de donner aux articles L. 218-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle, les motifs de la décision de 2020 sont-ils pleinement valables ?

Il ne fait nul doute que l’appréciation proposée par l’Autorité de la concurrence se justifiait pour l’essentiel. Classiquement en droit des pratiques anticoncurrentielles, et singulièrement lorsqu’une pratique entre dans le champ du droit de l’Union européenne, l’Autorité de la concurrence apprécie les conséquences qu’une ou plusieurs pratiques entraînent sur la concurrence sur le marché, que soit en cause « la concurrence par les mérites » [29], le jeu normal de la concurrence [30], l’intérêt général et le bien-être des consommateurs [31] ou bien encore, la « structure de concurrence effective » [32]. L’article L. 464-1 du Code de commerce ne prévoit pas autre chose lorsqu’il édicte, à propos du prononcé des mesures conservatoires, que « ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique en cause porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou le cas échéant, à l'entreprise plaignante ». L’Autorité de la concurrence n’agit pas non plus autrement lorsqu’elle envisage la pertinence de sanctionner un manquement à des mesures conservatoires, lesquelles ont été rendues nécessaires par un éventuel abus de position dominante, doublé d’un possible abus de dépendance économique. 

Il reste que d’autres volets de cette décision ne sont pas sans susciter une certaine surprise. Par instants, le raisonnement de l’Autorité semble moins relever du droit de la concurrence que d’une appréciation franche des nouveaux articles L. 218-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle, issus de la loi du 24 juillet 2019.

Ainsi donne-t-elle sa lecture de l’article L. 218-4 de ce même Code selon lequel « la rémunération due au titre des droits voisins pour la reproduction et la communication au public des publications de presse sous une forme numérique est assise sur les recettes de l'exploitation de toute nature, directes ou indirectes ». Pour apprécier le montant de la rémunération due au titre des droits voisins, Google a en effet retenu, tout au plus, les revenus publicitaires directs tirés de l’affichage des contenus de presse sur ses services, comme Google Search, Google Actualités ou encore Discover. Pour contester cette méthode d’appréciation, l’Autorité de la concurrence déduit de l’article précité que les rémunérations proposées auraient dû refléter l’évolution des recettes de Google. L’Autorité souligne ainsi que les performances financières du groupe ont fortement progressé de janvier à mars 2021, la société mère, Alphabet, ayant fait état d’une augmentation de 34 % de son chiffre d’affaires et de 163 % de son résultat net. De même, l’Autorité de la concurrence estime qu’il ressort de l’article précité que Google aurait dû inclure les revenus dont la plateforme bénéficie indirectement, ceux-ci étant par ailleurs bien réels [33].

Dans cette veine, l’Autorité de la concurrence a également contré l’interprétation de Google qui impliquait d’écarter les agences de presse de certaines discussions sur les droits voisins. Pour le géant du numérique, une distinction serait en effet à opérer. Les contenus publiés directement dans les publications des agences de presse appelleraient certes une rémunération, ces éléments étant en pareil cas protégés par la Directive n° 2019/790 et l’article L. 218-1 du Code de la propriété intellectuelle. Tel ne serait pas le cas, en revanche, des contenus repris par des publications tierces. L’Autorité de la concurrence rejette fermement cette lecture : avec force détails, elle considère qu’il ressort non seulement de la loi du 24 juillet 2019 elle-même, mais aussi des « objectifs fondamentaux poursuivis par le législateur » et des travaux précédant cette loi, qu’aucune distinction de cet ordre ne doit être retenue [34].

À propos de la décision rendue en 2020, cette approche n’a d’ailleurs pas manqué d’être interrogée par le Professeur Jérôme Passa [35]. Estimant à son tour que les éditeurs et agences de presse ne pouvaient être assimilés de manière homogène, il relevait en particulier que « l’existence, la titularité et la portée du nouveau droit voisin dépendent exclusivement des dispositions légales, […], et naturellement pas de ces décisions, au demeurant rendues en droit de la concurrence » [36]. Si l’Autorité de la concurrence a pris soin, comme nous l’avons souligné plus haut, de se prononcer sur le bien-fondé de la pratique tendant à exclure des discussions une partie des agences de presse, elle ne semble en aucune façon s’être positionnée sur la légitimité même de son appréciation.

Ce point aurait pourtant gagné à être clarifié. Certes, la jurisprudence a lié très tôt les droits voisins au droit européen de la concurrence et ce, bien avant qu’ils ne soient étendus aux éditeurs et agences de presse [37]. Cette tendance ne pouvait être contredite par la Directive n° 2019/790, en particulier en raison des objectifs économiques qui en sous-tendaient l’adoption. L’extension des droits voisins aux éditeurs et agences de presse a en effet été pensée comme un moyen non seulement de garantir le pluralisme des médias et un « journalisme de qualité » mais aussi et avant tout, de compenser les difficultés économiques auxquelles ces acteurs sont confrontés du fait de l’utilisation en ligne de leurs publications [38]. La pertinence du droit de la concurrence en la matière parait donc peu contestable, d’autant que les projets qui ont précédé l’adoption de cette Directive ont été abandonnés à l’issue de longues négociations avec Google [39].

Il n’en demeure pas moins que confier au droit de la concurrence, et plus encore à l’autorité administrative indépendante en charge de sa correcte application, le soin de déterminer le champ d’application d’un texte en dehors de son domaine d’expertise dénote, au mieux, la singularité de droits qui ne relèvent pas plus d’une branche de droit que d’une autre. Au pire, c’est bien le rempart qui sépare l’Autorité de la concurrence d’une juridiction qui semble quelque peu s’effriter.

Qui plus est et quand bien même le droit de la concurrence serait le terrain de prédilection des droits voisins, son succès convainc peu après analyse de la décision du 12 juillet dernier et de ses précédents. On comprend dès lors que d’autres pistes aient été envisagées en parallèle du droit de la concurrence, notamment en termes de fiscalité [40]. On relèvera également d’autres tentatives dans des pays tiers de l’Union européenne. En Australie, un Code de conduite des plateformes a ainsi été envisagé en février 2021. Aux États-Unis, le projet de loi « Journalism competition and Preservation Act of 2021 » envisageait quant à lui un partage des revenus publicitaires entre plateformes et éditeurs. Ces pistes semblent toutefois assez faibles, Google ayant également été partie prenante de ces négociations et ayant eu tendance à réduire à peau de chagrin toute prise en compte accrue des droits voisins des éditeurs [41].

Plus largement, c’est encore le principe même de l’extension des droits voisins aux éditeurs et agences de presse qui peut prêter le flanc à la critique. La Directive n° 2019/790 comme le droit interne, placent, il est vrai, les droits voisins à un rang inférieur aux droits d’auteurs. Il reste que la frontière qui les sépare est parfois assez ténue [42], si ce n’est confuse [43]. Certains critiquent également la légitimité des droits voisins bénéficiant aux éditeurs en ligne [44]. Ces acteurs tirent déjà parti de leurs publications, que ce soit par suite du régime applicable à l’œuvre collective [45] ou bien encore de la cession des droits d’exploitation à titre exclusif à laquelle les journalistes peuvent être tenus de se livrer [46]. D’autres soulignent le caractère limité des droits voisins [47], ce qui permet de s’interroger sur la portée de la réponse que ce nouveau droit offre effectivement aux difficultés économiques subies par la presse en ligne…

Ne nous égarons pas cependant : tel ne devrait pas être l’objet des suites de la décision du 12 juillet dernier.

Conclusion

Par sa décision du 12 juillet 2021, l’Autorité de la concurrence contribue utilement à la correcte mise en œuvre des mesures conservatoires qu’elle prononce. Confrontée à un géant du numérique, la portée de sa décision ne manque toutefois pas d’interroger. Par instants, la manière dont elle appréhende la rémunération des éditeurs et agences de presse au titre de leurs droits voisins ne manque pas non plus de surprendre.

Quoi qu’il en soit, cette décision devrait, pour partie au moins, être confortée par la transposition de la Directive « ECN + » [48].  Depuis l’ordonnance n°2021-649 du 26 mai 2021 [49] prise en application de la loi « DDADUE » du 3 décembre 2020 [50], l’Autorité est en mesure de prononcer ce type de mesures conservatoires de sa propre initiative. Qui plus est, si le nouveau communiqué de l’Autorité de la concurrence sur les sanctions adopté deux semaines seulement après la décision du 12 juillet [51] exclut le non-respect des injonctions de son champ, il a vocation à s’appliquer en présence de nouvelles pratiques anticoncurrentielles. Dans le cas où l’enquête conclurait à la caractérisation d’un abus de position de position dominante commis par Google, l’influence de ce nouveau texte pourrait être intéressante. D’une main en effet, l’Autorité envisage, dans ce nouveau document, un durcissement des sanctions en accordant une attention particulière au marché du numérique. De l’autre, elle ouvre la voie à un allègement des sanctions, en introduisant de nouvelles circonstances atténuantes. Dans le cas où Google serait concernée, encore conviendra-t-il néanmoins qu’elle coopère effectivement avec l’Autorité de la concurrence. Or, à la lecture de la décision du 12 juillet dernier, rien ne semble gagné d’avance…

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