[Jurisprudence] Procédures de passation des marchés publics : des précisions sur la dématérialisation et l'infructuosité

Par sa décision n° 359921 du 3 octobre 2012, le Conseil d'Etat est venu apporter des précisions sur les modalités de mise en oeuvre des procédures de publicité et de mise en concurrence dématérialisées et sur les conditions dans lesquelles une procédure d'appel d'offres peut être déclarée infructueuse et être suivie d'une procédure négociée donnant au pouvoir adjudicateur une marge de manoeuvre plus importante en ce qui concerne le choix de l'attributaire du marché. Sur ces deux points, la solution retenue par le Conseil est, contrairement à celle retenue par le juge des référés, favorable au pouvoir adjudicateur, ce qui devrait, notamment, conduire à encourager le recours à des procédures entièrement dématérialisées. I - Les faits de l'espèce et la jurisprudence contrastée du Conseil d'Etat

A - Les faits de l'espèce

Un département avait lancé, à la fin de l'année 2011, une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché de prestations d'assistance à maîtrise d'oeuvre. Le règlement de la consultation prévoyait que les candidats devraient obligatoirement transmettre leurs documents par la voie électronique, ce que peut désormais, depuis le décret du 25 août 2011 (décret n° 2011-1000, modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique N° Lexbase : L0015IRY) ayant modifié cet article, imposer le pouvoir adjudicateur en application du II de l'article 56 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L0184IRA). Trois candidats avaient adressé au département un dossier sous cette forme.

La collectivité, s'étant avisée que les dossiers étaient incomplets, avait adressé à chaque candidat une demande de complément, par voie électronique. Rappelons qu'aux termes de l'article 52 du même code (N° Lexbase : L7064IED), "avant de procéder à l'examen des candidatures, le pouvoir adjudicateur qui constate que des pièces dont la production était réclamée sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai identique pour tous et qui ne saurait être supérieur à dix jours". La demande adressée aux candidats de compléter leur dossier de candidature est donc toujours une faculté et jamais une obligation mais, en l'espèce, le département avait fait usage de cette faculté.

Le groupement constitué par les sociétés X, mandataire, Y et Z n'a, cependant, pas réagi. La commission d'appel d'offres a alors décidé de rejeter sa candidature. Puis, la procédure s'étant révélée infructueuse, le département a engagé une procédure négociée, sans inviter le groupement à y participer. Les trois sociétés ont alors saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, lequel, par l'ordonnance attaquée, a annulé l'intégralité de la procédure. Il a, en effet, estimé que rien ne permettait d'établir que la société X avait bien reçu le courriel l'invitant à compléter son dossier et qu'il appartenait au département de s'en assurer ou, au moins, de lui réexpédier le message.

La question qui se posait au Conseil d'Etat saisi d'un pourvoi du département était donc de savoir s'il pouvait, ainsi, être imposé au pouvoir adjudicateur de vérifier que le candidat avait bien pris connaissance du message électronique qu'il lui avait envoyé via la plateforme de dématérialisation des marchés publics du département. Afin de mieux comprendre le litige et la solution retenue, il est donc nécessaire de s'arrêter sur le fonctionnement de cette plate-forme, d'autant que le recours à un tel procédé devrait prochainement être adopté par d'autres collectivités.

B - Le fonctionnement de la plate-forme dématérialisée

Relevons, au préalable, que l'arrêté du 14 décembre 2009, relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics (N° Lexbase : L0775IGS), s'il prévoit que le dépôt des candidatures transmises par voie électronique donne lieu à un accusé de réception indiquant la date et l'heure de réception, n'impose pas, en revanche, aux candidats d'accuser réception des pièces qui leur sont adressées par le pouvoir adjudicateur. En ce qui concerne les modalités d'échanges d'information entre le département et les candidats, le règlement de la consultation mentionnait l'adresse électronique de la plate-forme de dématérialisation des marchés publics du pouvoir adjudicateur et indiquait aux candidats qu'il leur appartenait de télécharger le guide d'utilisation.

L'article 3.9 de ce guide explique que la plate-forme intègre une fonction de messagerie sécurisée avec accusé de réception opposable, qui permet au pouvoir adjudicateur "d'échanger des courriers électroniques sécurisés avec les soumissionnaires, selon le même principe que les lettres recommandées avec accusé de réception [...] de façon analogue à une lettre recommandée avec accusé de réception, le courrier électronique fait l'objet d'un accusé de réception horodaté par le destinataire. Pour accéder au contenu, il faut cliquer sur le lien et accéder ainsi directement au contenu du message sur la plateforme".

Concrètement, le destinataire reçoit donc un courriel lui indiquant qu'un message est disponible sur la plate-forme. S'il clique sur le lien, il accède au contenu du message et envoie automatiquement un accusé de réception au département. Celui-ci est donc à même de savoir si le candidat a pris connaissance du message. Tant que le destinataire n'a pas cliqué, le courriel est indiqué comme non retiré. Le département ne sait pas, en revanche, si le destinataire s'est abstenu volontairement de prendre connaissance du message ou bien si, pour une raison quelconque, le courrier ne lui est pas parvenu, le laissant, ainsi, dans l'ignorance de l'existence même du message qui lui était adressé. Ceci peut être le cas si le message a été classé automatiquement parmi le "courrier indésirable", voire si, pour une raison mystérieuse, il s'est purement et simplement volatilisé.

Dans son ordonnance, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, après avoir relevé que le département avait bien adressé un courrier à l'un des candidats, la société X, tout en précisant qu'il n'était pas établi que ce message s'était bien affiché sur la messagerie de cette dernière, avait affirmé que, dans l'hypothèse où le pouvoir adjudicateur disposait de l'information selon laquelle un candidat n'avait pas pris connaissance du message qu'il lui avait adressé pour lui demander de compléter son dossier de candidature, il lui appartenait d'accomplir un certain nombre de diligences auprès de l'entreprise, soit en prenant son attache, soit en réexpédiant le message.

L'ordonnance attaquée rattachait, d'ailleurs, cette exigence non pas à l'une des dispositions du règlement de la consultation, mais au principe de l'égalité de traitement des candidats. La règle dégagée par cette ordonnance pouvait, en conséquence, revêtir une portée assez générale dans le cadre des procédures dématérialisées, bien au-delà du seul cas du département en cause, et même dans le cadre des procédures classiques faisant l'objet de courriers papier.

II - La possibilité reconnue au candidat de modifier son offre pour rectifier certaines erreurs matérielles

A - Le pouvoir adjudicateur n'a pas à s'assurer que les candidats ont bien pris connaissance des demandes qu'il leur a régulièrement adressées

Tel est, en effet, le motif de la censure de l'ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise et il s'agit d'une censure pour erreur de droit, c'est-à-dire d'une censure qui vient démentir le bien-fondé du raisonnement tenu par ce juge. Celui-ci avait en effet estimé, pour l'essentiel, que le pouvoir adjudicateur qui demandait aux candidats de compléter leur dossier de candidature, devait non seulement veiller à adresser sa demande à l'adresse indiquée par les candidats mais, en outre, s'assurer que ces derniers avaient bien pris connaissance du courrier de demande.

Le Conseil d'Etat a censuré ce raisonnement au motif "qu'en jugeant, ainsi, que le département devait s'assurer que les candidats avaient effectivement pris connaissance de ce message, sans avoir relevé de dispositions du règlement de la consultation lui en faisant obligation, et alors qu'en vertu du guide d'utilisation de la plate-forme dématérialisée imposé aux candidats par le règlement de la consultation, tel que le juge des référés l'a souverainement interprété, le département devait seulement, pour inviter les candidats à compléter leur candidature, leur adresser, à l'adresse électronique indiquée par eux, un message d'alerte les invitant à se rendre sur cette plate-forme pour prendre connaissance des compléments d'information demandés et y répondre, le juge des référés a commis une erreur de droit".

Cette solution, qui vaut pour la procédure dématérialisée menée en l'espèce, nous semble, également, valoir pour les procédures classiques faisant l'objet d'un envoi de courriers papier et non de courriers électroniques. Dans les deux cas, en effet, le pouvoir adjudicateur a seulement l'obligation de s'assurer que ses courriers sont envoyés à la "bonne" adresse, c'est-à-dire à l'adresse qui leur a été communiqué par chaque candidat. En revanche, on ne saurait lui imposer de vérifier que les candidats ainsi régulièrement joints (car l'adresse, postale ou électronique, est celle qu'ils ont indiquée dans leur dossier de candidature) ont effectivement pris connaissance de ce courrier, c'est-à-dire qu'ils l'ont ouvert (directement s'agissant d'un courrier papier et indirectement, via l'activation du lien électronique contenu dans le message d'alerte, s'agissant d'un courrier électronique). Non seulement il serait matériellement difficile pour les pouvoirs adjudicateurs de procéder à cette vérification mais il serait, en outre, illogique de la leur imposer, dès lors que cela reviendrait à faire peser sur eux l'absence de diligence ou l'inertie des candidats qui n'ont pas pris la peine d'ouvrir le courrier qui leur a été régulièrement adressé.

En l'espèce, ainsi que cela résulte des motifs de la décision dans sa partie suivant la cassation de l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, le département avait envoyé à l'adresse électronique de la société X, mandataire du groupement, le 2 mars 2012 à 11 h 01, un courrier électronique ayant pour objet une demande tendant à compléter son dossier de candidature.

Or, ainsi que nous l'avons vu plus haut, la société ne pouvait prendre connaissance du contenu de cette demande et en accuser réception qu'en activant le lien électronique inclus dans ce courriel. Il lui appartenait donc d'activer ce lien, sans que le département soit dans l'obligation de s'assurer qu'elle l'avait bien reçu et qu'elle avait, ainsi, pu prendre connaissance du contenu de sa demande de complément.

Toujours dans sa partie après cassation, la décision du 3 octobre 2012 relève que, selon un "courriel adressé le 13 avril 2012 par la société [Z], gestionnaire de la plate-forme de dématérialisation [et également membre du groupement évincé !], au département [...]", le message d'alerte adressé par ce dernier à la société X était bien parvenu sur le serveur de messagerie de cette société. Cependant, la société n'avait pas activé le lien électronique permettant d'accéder au contenu de ce message et donc de compléter le dossier de candidature du groupement dont elle était le mandataire. Dans ces conditions, le département avait pu estimer que le dossier de candidature des sociétés membres du groupement demeurait incomplet et rejeter, en conséquence, leur candidature.

B - L'affirmation d'un nouveau cas de contrôle restreint en matière de procédures de passation des contrats publics

La procédure de passation qui était en cause dans l'affaire n° 359921 présentait, par ailleurs, la particularité d'avoir été menée en deux temps : dans un premier temps, la procédure d'appel d'offres ouvert avait été déclarée infructueuse en raison du caractère inacceptable des offres dont le montant dépassait celui des crédits budgétaires que la collectivité prévoyait d'allouer au marché ; dans un second temps, et donc en raison de cette infructuosité, le département avait mené une procédure négociée avec les deux groupements candidats ayant présenté une offre.

Sur ce point, la décision commentée rappelle qu'en vertu du I de l'article 35 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L0147IRU), la procédure négociée qui fait suite à une procédure d'appel d'offres déclarée infructueuse ne peut être menée qu'avec des entreprises qui ont déposé une offre, que cette offre ait été irrégulière (car incomplète ou non conforme aux documents de la consultation) ou inacceptable (car non conforme à la législation ou d'un montant supérieur aux crédits alloués au marché). La procédure négociée ne peut, en revanche, être menée avec une entreprise dont la candidature a été régulièrement rejetée (ce que le juge doit bien sûr vérifier) et qui n'a donc pas présenté d'offre : c'était le cas en l'espèce du groupement X, qui n'avait donc pas à être admis à la négociation menée par le département.

Il n'en demeurait pas moins que ce dernier, même régulièrement non admis à cette procédure négociée, pouvait contester le recours à cette procédure en tant qu'il était fondé sur le caractère inacceptable des offres de ses concurrents. Autrement dit, l'entreprise qui n'a pas été admise à la procédure négociée faisant suite à une procédure infructueuse peut contester la réalité et le bien-fondé du motif d'infructuosité, c'est-à-dire du motif sur lequel la collectivité s'est fondée pour justifier le recours à une procédure négociée. En l'espèce, nous l'avons vu, ce motif était tiré du montant trop élevé des offres par rapport aux crédits budgétaires alloués au marché par le département.

Le groupement soutenait, à cet égard, que la déclaration d'infructuosité était illégale, dès lors que l'appel d'offres avait été organisé de telle façon qu'il ne pouvait qu'être infructueux. De fait, la procédure est illégale si le coût a été estimé de façon totalement irréaliste par le pouvoir adjudicateur et "si l'appel d'offres a été déclaré infructueux dans des conditions qui ne permettaient pas sa réussite". En ce cas, le pouvoir adjudicateur ne peut se fonder sur le caractère infructueux de la procédure pour engager une procédure négociée : il doit lancer un nouvel appel d'offres (1). La société dont la candidature a été rejetée peut, malgré tout, invoquer ce manquement à l'appui de conclusions dirigées contre la procédure négociée, manquement qui est susceptible de la léser, puisqu'il l'empêche de présenter sa candidature à un nouvel appel d'offres.

Comme le relevait C. Bergeal dans ses conclusions sous cette décision, "le caractère irréaliste d'un prix ne saurait évidemment résulter du seul fait que toutes les offres sont supérieures aux estimations faites : il y faut un écart conséquent, de nature à conduire tout gestionnaire responsable à une remise en cause radicale des estimations initiales". En l'espèce, la décision n° 359921 ne précise pas l'ampleur de l'écart entre le coût résultant des crédits affectés au marché par la collectivité et le montant des offres présentées par les candidats. Cette absence de précision a deux explications.

La première est que le Conseil d'Etat a probablement estimé qu'appliquer le seul critère de l'écart de prix pour juger illégale une déclaration d'infructuosité était un peu réducteur : en effet, cet écart peut provenir tant d'une sous-estimation volontaire de la part du pouvoir adjudicateur (afin de n'être confronté qu'à des offres inacceptables et de pouvoir ensuite mener une procédure négociée dans laquelle il aura une marge de manoeuvre beaucoup plus importante pour choisir l'attributaire du marché) que d'une surestimation de leur offre par les candidats. Autrement dit, en présence d'un écart important entre le montant des crédits budgétaires alloués au marché et le montant des offres présentées, il est bien difficile de savoir qui, du pouvoir adjudicateur ou des candidats, est le plus "irréaliste" et le plus loin du véritable prix des prestations en cause.

La seconde explication est que le Conseil d'Etat a choisi de n'exercer qu'un contrôle restreint, limité à l'erreur manifeste d'appréciation du pouvoir adjudicateur, sur la décision de ce dernier de déclarer infructueux l'appel d'offres et de passer un marché négocié en raison du caractère inacceptable des offres tenant au dépassement des crédits budgétaires alloués au marché. En l'espèce, le Conseil d'Etat a estimé que cette décision n'était pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation et il a donc jugé légal le recours à la procédure négociée.

En retenant un tel contrôle restreint, la présente décision ajoute un nouveau cas aux quelques hypothèses, récemment dégagées, dans lesquelles le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence par les procédures de passation des contrats publics font l'objet d'un contrôle limité à l'erreur manifeste d'appréciation de la collectivité.

Le Conseil d'Etat a, ainsi, récemment jugé que si est utilement invocable, dans le cadre du référé précontractuel, le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur aurait dû, en application de l'article 55 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L1297IND), rejeter une offre anormalement basse, le juge du référé précontractuel exerce cependant sur un tel refus un contrôle limité à l'erreur manifeste d'appréciation (2). De même, il a jugé que le choix du nombre de lots d'un marché par le pouvoir adjudicateur, compte tenu de la nature des prestations et de l'objet du marché, ne pouvait être sanctionné que s'il était entaché d'une erreur manifeste d'appréciation (3).

Par ailleurs, en matière de recours pour excès de pouvoir, le juge exerce un contrôle restreint en ce qui concerne le choix du délégataire de service public par le pouvoir adjudicateur (4) et il ne peut censurer l'appréciation portée par l'autorité administrative sur les garanties et capacités techniques et financières que présentent les candidats à un marché public, ainsi que sur leurs références professionnelles, que dans le cas où cette appréciation est entachée d'une erreur manifeste (5).

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(1) CE 7° et 10° s-s-r., 29 décembre 1997, n° 160686, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A5590AST), Recueil p. 510.
(2) CE 2° et 7° s-s-r., 1er mars 2012, n° 354159, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A8956ID3).
(3) CE 2° et 7° s-s-r., 21 mai 2010, n° 333737, mentionné aux tables du recueil Lebon ([LXB=A4097EXZ)]).
(4) CE 2° et 7° s-s-r., 7 novembre 2008, n° 291794, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A1733EBS).
(5) CE 2° et 7° s-s-r., 23 janvier 2012, n° 346970, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A6876IBB).

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