[Actes de colloques] La profession d’avocat : les risques de l’exercice (colloque du 25 septembre 2020 à Amiens) - Les préjudices réparables par l’avocat : entre certitude et incertitude

Le 25 septembre 2020, s'est tenu à Faculté de droit d'Amiens un colloque sur le thème « La profession d'avocat : les risques de l'exercice », sous la direction scientifique de Rodolphe Bigot et François Viney. Partenaire de cet événement, la revue Lexbase Avocats vous propose de retrouver l’intégralité des actes de ce colloque.

Le sommaire de cette publication est à retrouver ici (N° Lexbase : N6281BYB).
Les interventions de cette journée sont également à retrouver en podcasts sur Lexradio.

Parmi les caractères généralement attribués au préjudice réparable, c’est incontestablement le caractère certain de ce dernier qui suscite le plus de difficultés [1]. Cette constatation, souvent mise en exergue dans tous les domaines où le droit de la responsabilité civile est appelé à être appliqué, est particulièrement vraie lorsqu’il s’agit de la responsabilité civile des avocats.

Certes, pour être réparable, le préjudice invoqué à l’occasion d’une action en responsabilité civile dirigée contre un avocat doit également répondre aux autres caractéristiques dégagées en droit commun. Il doit ainsi non seulement être certain, mais également actuel et licite. Ces deux dernières exigences ne soulèvent toutefois pas de complications particulières en matière de responsabilité civile des avocats.

En outre, si le préjudice généralement invoqué dans ce domaine est un préjudice matériel, il n’est pas exclu qu’il puisse également s’agir d’un préjudice moral. La demande en réparation d’un tel préjudice est, par exemple, susceptible de prospérer, comme l’a récemment rappelé le Conseil d’Etat [2], lorsque la responsabilité d’un avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation est recherchée. Il est vrai toutefois que ces derniers sont soumis à un régime spécifique de responsabilité et que le préjudice allégué à leur encontre constitue souvent la perte de chance sérieuse d’obtenir la cassation.

Quant au caractère « direct » du préjudice, la doctrine a depuis longtemps démontré qu’il s’agit moins d’un caractère du préjudice réparable que du lien de causalité. Dire qu’un préjudice est direct, c’est dire qu’il est lié à la faute par un lien de causalité.

A ce stade, l’on doit s’interroger sur les raisons qui font que le caractère certain du préjudice est celui qui suscite le plus de difficultés dans le domaine de la responsabilité civile des avocats.

Même si la certitude, envisagée comme étant la caractéristique essentielle que doit présenter le préjudice, constitue, somme toute, un attribut que les juristes utilisent par habitude sans approfondir son sens véritable, la réponse n’est pas difficile à trouver. D’une part, la certitude s’oppose à l’hésitation ou à l’ambiguïté, notamment lorsqu’un choix est possible. Dès lors, lorsqu’il existe une voie de droit, autre que l’action en responsabilité civile dirigée contre l’avocat, la certitude du préjudice dont la réparation est demandée à ce dernier, peut être, dans une certaine optique, mise à mal. D’autre part, la certitude s’oppose à l’aléa. Or, les prestations que les avocats sont appelés à exécuter sont souvent teintées d’une forte dose d’aléa, notamment dans les hypothèses où le résultat de ces prestations dépend du pouvoir décisionnel du juge.

Au regard de l’une et l’autre de ces deux approches de la certitude, la situation des avocats, compte tenu des prestations qu’ils sont appelés à fournir, est spécifique. La première correspond au cas où la faute commise par l’avocat et le préjudice subi par le client sont avérés, mais où ce dernier dispose de la possibilité de poursuivre non seulement l’avocat, mais une autre personne et d’obtenir de cette dernière la réparation de son préjudice. Dans ce type d’hypothèses, ce n’est pas la certitude du préjudice en soi qui est en cause, mais l’absence de certitude que la réparation de ce préjudice est susceptible d’être réclamée et obtenue d’une personne autre que l’avocat. Doit-on, dans ces hypothèses, permettre au client de poursuivre l’avocat avant d’avoir au moins tenté d’obtenir réparation de son préjudice par l’autre débiteur potentiel ? C’est le problème du caractère subsidiaire ou non de la responsabilité des avocats (I).

La seconde a trait au fait que très souvent un aléa affecte non seulement le résultat de la prestation que l’avocat s’engage à fournir mais également le résultat de la non-exécution ou de la mauvaise exécution de cette prestation. Le résultat d’un procès n’est ainsi jamais acquis. De même, le résultat d’un mauvais conseil n’est jamais sûr. Cet aléa rejaillit sur le type de préjudice invoqué à l’encontre de l’avocat qui se présente souvent comme une perte de chance (II).

1. La certitude du préjudice en présence d’une pluralité de voies de droit à la disposition de la victime

Lorsqu’un avocat et plus généralement un professionnel du droit est poursuivi en responsabilité par son client mais que ce dernier dispose d’un débiteur auquel il peut réclamer le paiement de la somme qu’il prétend avoir perdue par la faute dudit avocat, la question se pose de savoir si le préjudice invoqué par le client peut être considéré comme un préjudice certain.

Dans cette hypothèse, le client dispose de plusieurs moyens de droit pour faire valoir ses droits : une action en responsabilité civile contre l’avocat et une autre action qui peut être de nature très variable contre un autre débiteur en vue d’être rétablie dans ses droits. Tant que cette dernière voie de droit n’a pas été exercée, est-il légitime d’ouvrir à la victime une action en responsabilité contre le professionnel fautif ? Le préjudice invoqué est-il certain vis-à-vis de l’avocat ? On peut hésiter parce que tant que l’autre voie n’a pas été épuisée, il subsiste un moyen d’éviter que la réparation du préjudice soit mise à la charge de l’avocat.

La jurisprudence relative à cette question n’est pas facile à cerner dans la mesure où elle repose sur une notion qui ne manque pas d’équivoque, celle de « situation dommageable » (B). On ne peut d’ailleurs, à propos de cette jurisprudence, évoquer la responsabilité des avocats sans tenir compte des solutions admises dans le domaine voisin de la responsabilité notariale (A).

1. L’exemple de la créance de restitution dans le domaine de la responsabilité notariale

Lorsqu’on évoque la question de la subsidiarité de l’action en responsabilité civile des professionnels du droit, on ne peut que penser, en premier, à la jurisprudence relative à la créance de restitution à laquelle un vendeur peut-être condamné à la suite de l’annulation d’une vente en matière de responsabilité notariale. La Cour de cassation décide depuis 1997 que cette créance ne constitue pas pour l’acquéreur un préjudice indemnisable pouvant être mis à la charge du notaire dont la responsabilité est retenue en relation avec cette annulation [3], sauf si cette restitution s’avère impossible ou définitivement compromise, par exemple, du fait de l'insolvabilité du vendeur, de sorte que les acquéreurs, privés de la contrepartie de la restitution du bien vendu, justifient ainsi d'une perte subie équivalente au prix de la vente annulée [4].

Il n’est pas inutile de relever que la jurisprudence applique cette règle non seulement aux restitutions susceptibles de résulter de l'annulation d'un contrat, mais également à celles susceptibles de résulter d'un partage erroné de succession [5] ou de l'anéantissement d'un contrat de prêt [6].

Il ne s’agit d’ailleurs pas du seul cas où la jurisprudence admet, sous couvert de l’incertitude du dommage, une forme de subsidiarité lorsque le client dispose d’un débiteur auquel il peut réclamer le paiement de la somme qu’il prétend avoir perdue par la faute du notaire [7].

En réalité, s’agissant des notaires, la jurisprudence a eu l’occasion d’admettre dans certains cas, sous couvert de l’incertitude du dommage, une certaine subsidiarité de la responsabilité de ces derniers et de statuer, dans d’autres cas, en sens contraire. La Cour de cassation a ainsi retenu qu’aucun préjudice certain ne peut être invoqué lorsqu’un notaire ayant prêté son concours à la vente d’un fonds de commerce a distribué le prix de cession sans tenir compte de l’inscription d’un nantissement dès lors que le bénéficiaire de ce nantissement disposait d'autres sûretés personnelles et réelles garantissant le paiement de sa créance [8]. La même solution a été adoptée à propos d’un notaire qui, ayant prêté son concours à la vente d’un immeuble faisant l’objet d’une hypothèque, a remis le prix de la cession au vendeur, dès lors que le créancier hypothécaire pouvait obtenir la reconnaissance de sa créance en exerçant son droit de suite contre l'acquéreur de l'immeuble [9]. De même, la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel qui, pour refuser de retenir la responsabilité d’un notaire, avait considéré que le manquement par ce dernier à son obligation d’information n’avait pas entraîné pour lui une perte de chance d’obtenir d’autres sûretés en garantie du prêt qui, de surcroit, avait été conclu antérieurement à l’établissement de la reconnaissance de dette par le notaire [10]. En sens contraire, la Cour de cassation a décidé que la victime ne peut se voir imposer, à la suite de la faute commise, « l’exercice de voies de droit autres que celles qui avaient pu être initialement prévues » [11] ou l'épuisement des voies de droit dont elle pouvait disposer pour le recouvrement de sa créance [12].

Cette jurisprudence, qui repose sur une casuistique déroutante, est désormais concurrencée par une construction jurisprudentielle qui, rejetant en principe la subsidiarité des actions en responsabilité dirigées contre les professionnels de droit, repose en réalité sur une articulation entre cette subsidiarité et la notion de « situation dommageable ».

2. Articulation de la subsidiarité avec la notion de « situation dommageable » 

Depuis une vingtaine d’année, on a pu remarquer que la première chambre civile de la Cour de cassation, rejointe par la troisième chambre, opère une distinction entre la situation dans laquelle la voie de droit dont dispose le client est la conséquence de la « situation dommageable » résultant de la faute du professionnel de droit et celle dans laquelle la voie de droit existerait dès l’origine. Pour la Cour de cassation, le dommage serait certain dans le premier cas[13] et ne le serait pas dans le second [14].

Cette distinction a, semble-t-il, été mise en lumière par le doyen Aubert [15]. Elle oppose, s’agissant des voies de droit offertes à la victime, celles qui sont préexistantes à la faute du professionnel du droit et celles qui sont consécutives à la faute de ce professionnel. Ce n’est qu’en cas de « concours » avec des voies de droit du second type que la victime est fondée à agir immédiatement contre le professionnel fautif. Dans l’autre cas, elle doit au contraire exercer préalablement les voies de droit préexistantes, ce qui confère alors à la responsabilité du professionnel un caractère subsidiaire.

Plusieurs arrêts qui s’insèrent dans ce courant jurisprudentiel ont été rendus récemment à propos des avocats, notamment un arrêt du 19 décembre 2013 et un autre du 22 septembre 2016. Ces arrêts ont attiré l’attention par la formule choc qu’ils comportent selon laquelle la responsabilité des professionnels de droit n’est pas subsidiaire. Mais, une lecture attentive de ces arrêts révèle qu’ils font référence à la notion de « situation dommageable ».

Dans l’arrêt du 19 décembre 2013, pour débouter le client d’un avocat de ses demandes tendant à l’indemniser de la perte de chance de recouvrer sa créance consacrée par un jugement réputé contradictoire obtenu à l’encontre d’un débiteur, en raison notamment du défaut de notification de ce jugement, une cour d’appel avait retenu que le client disposait d’une action non prescrite à l’encontre de son débiteur, dont il n’établissait pas l’insolvabilité. En d’autres termes, selon la cour d’appel, le préjudice invoqué par le client n’était pas certain en raison de l’existence d’un débiteur, autre que l’avocat, susceptible d’être poursuivi. Cette argumentation a été censurée par la Cour de cassation. Pour cette dernière, le dommage subi par une personne par l’effet de la faute d’un professionnel du droit est certain, quand bien même la victime disposerait, contre un tiers, d’une action consécutive à la « situation dommageable » née de la faute de ce professionnel et propre à assurer la réparation du préjudice. Comme le préjudice invoqué en l’espèce était une perte de chance, la Cour de cassation a pris soin d’ajouter que l’action que le client était susceptible d’exercer contre son débiteur pour être rétabli dans son droit « n’était pas de nature à priver la perte de chance invoquée de son caractère actuel et certain ». [16]

Dans l’arrêt rendu le 22 septembre 2016, l’avocat d’une compagnie d’assurance (Aviva) n’avait pas invoqué en première instance le plafond de garantie figurant dans le contrat d’assurance liant celle-ci à un sous-traitant poursuivi en responsabilité à la suite d’un incendie avec l’entrepreneur principal. Aviva avait alors été condamnée à régler à Axa, assureur de l’entrepreneur principal, une somme supérieure à son plafond de garantie. En dépit du fait que la décision n’était pas assortie de l’exécution provisoire, Aviva avait réglé à Axa l’intégralité des sommes, sous réserve de l’issue de son appel. Devant la cour d’appel Aviva, assistée d’un nouveau conseil, avait obtenu la limitation de sa condamnation au plafond de sa garantie et, de plus, la condamnation de Axa au remboursement de l’excédent de ce plafond. L’arrêt d’appel avait néanmoins été censuré par la Cour de cassation et la cour de renvoi avait déclaré Aviva irrecevable en sa demande de prise en compte de son plafond. C’est dans ses conditions qu’Aviva, attribuant la cause de ses déboires à son premier avocat, a introduit à son encontre une action en responsabilité. Ce dernier s’est défendu en soulignant qu’Aviva, en réglant de sa propre initiative, en dépit du fait que jugement rendu à son encontre n’était pas assorti de l’exécution provisoire, était tout aussi responsable que lui. Retenant partiellement son argumentation, la cour d’appel de Grenoble, par arrêt du 28 avril 2015, a octroyé à Aviva une somme forfaitaire en guise de réparation. Cet dernier arrêt qui a été censuré par la Cour de cassation, laquelle après avoir visé l’article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L0866KZ4) (dans sa rédaction antérieure à celle de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 N° Lexbase : L4857KYK) énonce qu’il résulte de ce texte « que la responsabilité des professionnels du droit ne présente pas un caractère subsidiaire, de sorte que la mise en jeu de la responsabilité d’un avocat n’est pas subordonnée au succès de poursuites préalables contre un autre débiteur et qu’est certain le dommage subi par sa faute, quand bien même la victime disposerait, contre un tiers, d’une action consécutive à la situation dommageable née de cette faute et propre à assurer la réparation du préjudice » [17].

Dans la période séparant ces deux arrêts, la Cour de cassation a rendu plusieurs arrêts en matière de responsabilité notariale s’inspirant des mêmes principes [18].

Il est reproché à cette distinction entre la situation dans laquelle la voie de droit dont dispose le client est la conséquence de la « situation dommageable » résultant de la faute du professionnel de droit et celle dans laquelle la voie de droit existerait dès l’origine d’être trop subtile [19].

A cela, il convient surtout d’ajouter que l’affirmation selon laquelle la responsabilité des professionnels de droit n’est, de manière générale, pas subsidiaire ne semble pas tenir compte de la jurisprudence développée en matière de responsabilité notariale relative aux restitutions. Si certains auteurs ont émis, dès 2005, le vœu que la Cour de cassation apporte une clarification à sa position dans ce domaine [20], les arrêts susmentionnés rendus récemment sont loin d’en fournir une.

Ce sentiment de confusion se retrouve également à propos de la réparation du préjudice de perte de chance.

2. La certitude du préjudice et la perte de chance

La question du caractère subsidiaire de l’action en responsabilité dirigée contre un professionnel du droit ne se pose généralement que lorsque le préjudice est actuel et que sa survenance ne fait pas de doute. La certitude de ce dernier n’est pas susceptible de degrés mais est envisagée de manière globale. Soit, il ne peut être réparé que par le biais de la mise en cause de la responsabilité du professionnel, soit, une autre voie de droit est de nature à permettre l’évitement de cette action.

Tel n’est pas le cas lorsque le préjudice de perte de chance est invoqué. Dans cette hypothèse, la certitude du préjudice est, en soi, en cause.

Si le domaine d’élection de la perte de chance est celui de la responsabilité des avocats, c’est que l’activité de ces derniers repose, dans une large mesure, comme il a déjà été indiqué, sur une part d’aléa, compte-tenu de l’incertitude qui entoure les règles de droit, de plus en plus difficiles à saisir [21], et du pouvoir souverain d’appréciation des faits qui appartient aux juges du fond. Cet aléa est d’ailleurs reconnu par la Cour de cassation elle-même pour justifier la réparation de la perte de chance [22].

En d’autres termes, compte tenu de l’aléa qui affecte l’activité de l’avocat, il n’est souvent pas sûr que, si l’avocat avait agi autrement, le client aurait été dans une situation différente de celle dans laquelle il se trouve. La seule certitude est que la faute de l’avocat est venue s’immiscer dans un processus de réalisation des chances et peut ainsi être rattachée, non pas à ce qui a été perdu mais, en amont, à ce qu’il était possible d’espérer ne pas perdre. La perte de chance permet, en somme, que soit prise en compte la simple probabilité perdue par la victime de voir se réaliser un évènement favorable.

Appliquée à la perte d’une chance, l’exigence de certitude du préjudice mérite d’être abordée sous deux angles différents : celui de la chance susceptible d’être perdue (A) et celui de l’intensité que devrait revêtir cette chance (B).

1. La chance susceptible d’être perdue

L’identification du préjudice de perte de chance et sa réparation reposent sur la reconstitution de la situation qui serait probablement advenue si le fait générateur de responsabilité n’avait pas perturbé le cours normal des choses. Or, des chances aussi nombreuses que diversifiées peuvent être invoquées à l’occasion de la construction de ce scénario contrefactuel [23].

Selon une formule utilisée par la Cour de cassation et largement répétée, seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable [24]. Au-delà de l’ambiguïté dont souffre cette formule [25], elle signifie clairement qu’aucune réparation ne peut être allouée en l’absence d’une chance concrète de voir se réaliser l’événement escompté.

Les exemples de perte de chance qui ont été admis par la jurisprudence sont nombreux. Il en est ainsi de la perte de chance d'éviter le renouvellement d'un bail aux conditions de loyer antérieures au moyen d'une procédure en fixation judiciaire du loyer [26], de la perte de chance de voir une procédure, interrompue par un désistement prématuré, se poursuivre [27], de la perte de chance d’obtenir le règlement de sa créance [28], de la perte de chance d'obtenir gain de cause ou d'éviter une condamnation [29] et, surtout, de la perte de chance offerte par les voies de recours ou les voies de droit de manière générale, telle que la perte de chance d'obtenir la réformation d’un jugement [30] ou d'avoir gain de cause devant la Cour de cassation [31].

L’existence d’une chance susceptible d’être perdue ne peut être appréciée qu’in concreto selon une approche au cas par cas. Il appartient ainsi aux juges du fond lorsque le préjudice allégué relève d’une procédure judiciaire de rechercher qu'elles étaient les chances d'une réformation d'un jugement [32] ou les chances du succès de l'action que l'avocat était chargé d'engager [33] ou la probabilité du succès d'un pourvoi [34] en procédant, comme le souligne la Cour de cassation, à la reconstitution fictive de la discussion qui aurait pu s'instaurer entre les parties et de tenir compte du moment auquel les indemnités auraient pu être payées [35]. Dans l’appréciation de la perte de chance de l’obtention d’une décision plus favorable, les juges de fond ne doivent pas tenir compte des perspectives de recouvrement [36]. En outre, si cette reconstitution fait intervenir des facteurs juridiques, l'appréciation qui en est faite par les juges du fond est contrôlée par la Cour de cassation [37].

Le processus devrait être identique lorsque le préjudice allégué résulte d’une information non-délivré ou d’un conseil erroné. Perdre la chance d’agir différemment parce qu’une information n’a pas été donnée ou un conseil délivré n’est pas en soi un préjudice. Ce qui est préjudiciable, c’est d’avoir été empêché d’opter en faveur d’une solution qui aurait permis de réaliser un gain ou d’éviter un dommage. Aussi, pour vérifier l’existence d’un préjudice, convient-il non seulement d’établir la perte d’une chance d’agir différemment mais encore l’avantage qu’aurait retiré le créancier à entreprendre cette action alternative.

Pour caractériser la chance ainsi prise en considération, on souligne fréquemment que celle-ci doit être réelle et sérieuse.  En réalité le caractère « sérieux » de la perte de chance manque de précision et ne suffit pas pour servir de critère de sélection dans la mesure où ce critère ne peut résider que dans l’aléa sous-tendant la chance [38]. De plus, le caractère « sérieux » souvent attribué à la chance semble beaucoup plus se rapporter à son intensité qu’à son existence.

2. L’intensité de la chance perdue

La perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette dernière si elle s'était réalisée. Pour évaluer cette chance les juges du fond doivent donc préalablement déterminer la probabilité de sa réalisation, puis indemniser la victime en proportion [39]. Il est donc nécessaire de déterminer à partir de quel seuil une chance mérite d’être protégée.  

Sur ce terrain, la jurisprudence offre un tableau contrasté, difficile à cerner. Si on a pu relever, au cours des dernières années des hypothèses où la Cour de cassation a admis l’indemnisation de la perte d’une chance purement hypothétique ou nulle [40], ce sont surtout plusieurs arrêts rendus à partir de 2013 qui sont venus ajouter de la confusion à une matière déjà très embrouillée.

Dans l’affaire qui a conduit à l’arrêt rendu le 16 janvier 2013, les fautes commises par l’avocat n’étaient pas contestées. Il s’était abstenu de régulariser un appel contre un jugement rendu par un tribunal de commerce à l’encontre de ses anciens clients, après avoir omis de se présenter, pour leur compte, à l’audience devant ce tribunal. Ces derniers soutenaient, entre autres arguments, que ledit avocat, en négligeant de suivre leurs instructions, leur avait fait perdre la chance d’obtenir la réformation du jugement. Pour rejeter cet argument, la cour d’appel de Paris, qui a commencé par rappeler que « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée », a toutefois conclut, après avoir analysé les arguments invoqués devant elle, que « la perte de chance alléguée apparaît faible ». Saisi d’un pourvoi, la Cour de cassation a sèchement censuré les motifs développés par la cour d’appel au motif qu’ils sont « impropres à démontrer l’absence de toute probabilité de succès de l’appel manqué » car « la perte certaine d’une chance même faible, est indemnisable » [41].

Les réactions suscitées par cet arrêt ont été vives. Certains auteurs ont relevé que la prise en compte d’une chance faible serait de nature à mettre en cause le caractère sérieux et partant certain de la perte de chance. Pour ces auteurs, à défaut de chance réelle et sérieuse, l’éventualité favorable relèverait d’un simple espoir, de sorte que le préjudice résultant de sa disparition serait trop hypothétique pour être réparé.

En 2014, dans deux arrêts qui ne concernaient pas la responsabilité des avocats (le premier était relatif à un salarié accidenté qui avait été licencié par son employeur et le second un notaire), la Cour de cassation avait semblé faire un pas en arrière. Dans les deux affaires, les pourvois formés contre les arrêts d’appel ont été rejetés par la première chambre civile qui a utilisé la même formule selon laquelle, d’après les faits relevés, les juges pouvaient estimer que les victimes ne justifiaient pas « d’un préjudice direct et certain résultant de la perte d’une chance raisonnable » [42].

Au vu de ces arrêts, certains auteurs avaient considéré qu’une jurisprudence était en voie de formation autour de la notion de raisonnable [43]. Pour ces auteurs, l’indemnisation débridée de la perte de chance serait une incitation au procès et la chance « raisonnable » devrait alors s’entendre non seulement d’une chance qui existe mais encore d’une chance présentant une certaine importance quantitative.

Néanmoins, le fait d’exiger que la chance perdue soit « raisonnable » pour être prise en compte ne suffit pas à fixer le seuil à partir duquel une chance mérite d’être protégée. On comprend ainsi que d’autres auteurs aient émis des doutes sur le fait que l’exigence du caractère « raisonnable » de la chance perdue soit de nature à dissuader les plaideurs d’agir en responsabilité. À cela s’ajoute le fait que toute restriction dans l’indemnisation de la perte de chance crée une certaine immunité difficilement explicable au profit du responsable. Ces derniers auteurs ont ainsi relevé que la voie dans laquelle semblait s’engager la première chambre civile était une voie étroite, dont le seul bénéfice était de dispenser les juges du fond d’avoir à distinguer une chance faible d’une chance inexistante.

Dans un arrêt du 25 novembre 2015, la Cour de cassation a maintenu sa référence au caractère raisonnable de la perte de chance. S’agissant d’une action en responsabilité civile contre un avocat, la Cour de cassation a énoncé, que la responsabilité de ce dernier ne peut être engagée par son client que si ce dernier justifie « d’un préjudice direct et certain résultant de la perte d’une chance raisonnable de succès de ses prétentions » [44].

Le recours au critère du raisonnable fut toutefois de courte durée et, dans un arrêt du 12 octobre 2016, la cour de cassation a jugé que « toute perte de chance ouvre droit à réparation » [45].

Ensuite, dans un arrêt du 14 décembre 2016, la Cour de cassation a réitéré sa position [46]. Dans l’affaire ayant conduit à cet arrêt, une dame prétendant être créancière de la liquidation judiciaire d’une autre personne avait mandaté un avocat aux fins de déclarer sa créance. La créance n’avait toutefois pas été déclarée, faute pour ledit avocat d’avoir produit au juge-commissaire les pièces demandées par ce dernier. En définitive, après avoir confié son dossier à un autre avocat, la créancière avait obtenu l’admission de la créance en cause d’appel. Estimant que le premier avocat avait manqué à ses obligations, la créancière lui a alors réclamé non seulement les honoraires versés inutilement, mais également tous les frais supplémentaires, pour arriver à faire admettre sa créance. De plus, elle a soutenu que si la créance avait été admise plus tôt, elle aurait eu des chances de se faire désigner contrôleur à la procédure de liquidation et d’empêcher ainsi le juge-commissaire de signer avec la bailleresse de la personne déclarée en liquidation une transaction qui, selon elle, avait affecté ses espoirs d’être réglée de la totalité de sa créance. Saisie du dossier, la cour d’appel de Paris avait estimé que la perte de chance invoquée ne reposait que sur une succession d’événements incertains, voire hypothétiques de sorte qu’elle s’avérait dépourvue de tout caractère sérieux. Saisie d’un pourvoir, la Cour de cassation a censuré l’arrêt de la cour d’appel au motif que « toute perte de chance ouvre droit à réparation ».

Dans les deux arrêts rendus en 2016, la Cour de cassation a donc non seulement écarté le critère du « raisonnable » qu’elle avait utilisé en 2014 et 2015, mais est allée bien plus loin que l’arrêt du 16 janvier 2013 dans lequel elle avait affirmé que « la perte certaine d’une chance, même faible, était indemnisable ». Au vu des deux arrêts rendus en 2016, la faiblesse ou la robustesse de la chance ne sont plus exigées. Seule compte son existence.

Il convient de remarquer que dans un arrêt du 20 mai 2020, la Cour de cassation a réitéré cette dernière solution à l’occasion d’une action introduite par un assuré contre son assureur [47].

Que signifie cette salve d’arrêts qui semble adopter des solutions différentes. La Cour de cassation a-t-elle vraiment changé plusieurs fois de cap ? Envoie-t-elle des messages subliminaux aux assureurs en les rappelant à l’ordre ? S’agit-il d’une querelle de mots ? Toutes les hypothèses sont envisageables et peuvent être défendues. La conclusion qui en découle, en somme, est que l’incertitude qui affecte souvent les règles juridiques et qui offre de plus en plus d’occasions pour retenir la responsabilité des avocats [48] ne concerne pas uniquement celles que ces derniers doivent maîtriser pour faire preuve à l’égard de leurs clients de compétence et de diligence, mais également celles relatives à l’appréciation des préjudices qu’ils sont susceptibles d’être appelés à réparer. 

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