[Jurisprudence] Plan de vigilance : le tribunal de commerce est seul compétent pour apprécier son contenu

Mots-clés : devoir de vigilance • plan de vigilance • obligation de faire • contestation • juridiction compétente  

À raison de son objet et de sa finalité le plan de vigilance relevant des dispositions de l’article L 225-102-4 du Code de commerce participe de la gestion de la société. Dès lors, la cour d’appel de Versailles juge que le contentieux de son établissement ressortit à la compétence du tribunal de commerce, selon l’article L. 721-3, 2° du même code, sans qu’il puisse y être dérogé en soutenant qu’il s’agirait d’un acte mixte, étant au contraire un acte unilatéral.

L’évolution contemporaine du droit des sociétés a intégré le rôle politique, social et environnemental des sociétés. Ces notions au contenu protéiforme, dont les juristes sont assez peu familiers, font peu à peu l’objet d’un arsenal juridique complexe dont il faut apprendre à maîtriser les données.

Paradoxalement, la loi récente du 22 mai 2019 (loi n° 2019-486 N° Lexbase : L3415LQK, dite loi « PACTE »), qui a modifié l’article 1833 du Code civil (N° Lexbase : L8681LQL) et pose un principe général applicable à toutes les sociétés, a été précédée de dispositions tendant aux mêmes fins, mais dont le domaine d’application est plus circonscrit. Il en est ainsi de la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017, relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordres (N° Lexbase : L3894LDL). Fruit d’un long parcours législatif, ce texte a complété le dispositif normatif applicable en France en matière de responsabilité sociale des entreprises en insérant de nouvelles dispositions sous l’article L. 225-102-4 du Code de commerce (N° Lexbase : L2119LGL).

Schématiquement, toute société mère répondant aux critères énoncés à l’alinéa 1 du texte (nombre minimal de salariés employés sur deux exercices consécutifs tant par la société mère que par toutes ses filiales détenues directement ou indirectement) « établit et met en œuvre de manière effective un plan de vigilance. »

Ce dernier doit comporter « les mesures de vigilance raisonnables propres à identifier et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement résultant des activités de la société », des sociétés qu’elle contrôle directement ou indirectement ainsi que de l’activité de ses sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels elle entretient une relation commerciale établie.

Pour s’assurer de l’efficacité du dispositif, le législateur s’est d’abord attaché à définir le contenu intrinsèque du plan de vigilance. Il a également prévu un processus de suivi des mesures mises en œuvre et d’évaluation de leur efficacité. Il a ensuite estimé que l’objet même du plan de vigilance imposait qu’il fut élaboré « en association avec les parties prenantes de la société », soulignant ainsi que le plan de vigilance présentait un intérêt qui dépassait la seule sphère de la société ou de ses associés. Enfin, conscient que la sanction est gage d’effectivité, le législateur a prévu un système de sanction. Il a sur ce point opté pour le mécanisme de l’obligation de faire qui permet à toute personne, justifiant d’un intérêt à agir, de saisir la juridiction compétente passé un délai de trois mois à compter d’une mise en demeure adressée à la société demeurée infructueuse, pour que lui soit enjoint, le cas échéant sous astreinte, de respecter ses obligations (C. com., art. L. 225-102-4, II).

L’arrêt sous examen s’est, pour la première fois à notre connaissance, prononcé dans les circonstances suivantes, sur la portée exacte du dispositif légal.

La société Total, qui détient en Ouganda à 100 % deux filiales, exploite deux projets dont le premier concerne six champs pétroliers situés dans l’aire naturelle protégée du parc national du Merchison Falls et le second, consistant à construire un oléoduc de plus de 1 400 km traversant l’Ouganda et la Tanzanie.

Soumise au dispositif de l’article L. 225-102-4, la société Total a publié le 20 mars 2019 son plan de vigilance, intégré dans son rapport annuel de gestion. Mise en demeure le 24 juin 2019 par trois associations de respecter ses obligations, la société Total leur a adressé une réponse le 24 septembre 2019. Insatisfaites de cette réponse, trois associations assignaient la société Total en référé pour voir ordonner les actions urgentes pour faire cesser le trouble manifestement illicite résultant, selon elles, de la méconnaissance par la société Total de ses obligations au titre de son devoir de vigilance. À titre subsidiaire les associations sollicitaient, sous astreinte, la condamnation de la société Total à établir dans son plan de vigilance les mesures prévues à l’article L. 225-102, I, 2° à 5°, de nature à prévenir les risques identifiés dans la cartographie des risques.

Le tribunal judicaire de Nanterre, qui avait été initialement saisi en référé, s’était déclaré incompétent au bénéfice du tribunal de commerce de Nanterre statuant en référé. Saisie d’un appel à l’initiative des trois associations demanderesses, et en présence, en cause d’appel, de trois intervenants volontaires, dont le syndicat CFDT, la cour d’appel de Versailles, recevant les interventions volontaires, par son arrêt sous examen, refusant d’évoquer au fond, confirmait en tout point, la décision déférée.

La cour d’appel de Versailles apparaît donc comme la première juridiction qui se prononce au regard du dispositif de l’article L. 225-102-4, sur les titulaires du droit d’agir (I) ainsi que sur la détermination de la juridiction compétente aux fins de statuer sur l’action en injonction de faire de l’article L. 225-102-4 (II).

I. Les titulaires du droit d’agir au titre de l’action en injonction de faire de l’article L. 225-102-4, II

L’action en justice appartient à ceux que la loi désigne comme titulaires du droit d’agir, à défaut il convient d’avoir qualité, capacité et intérêt à agir pour être recevable. Le juge apprécie souverainement s’il est justifié de la réunion cumulative de ces trois conditions. La loi n’a pas imaginé fournir a priori la liste de ceux qui pourraient agir sur le fondement de l’article L 225-102-4, II. L’action est en conséquence ici abstraitement ouverte à « toute personne justifiant d’un intérêt à agir ».

Ce dernier s’apprécie toujours au regard de l’objet de la demande dont le juge est saisi et du cadre dans lequel il est saisi. Il convient donc de distinguer la situation de ceux qui peuvent agir à titre principal, de celle de ceux qui agissent dans le cadre d’une intervention volontaire.

L’action à titre principal sera assurément ouverte à toutes les parties prenantes avec lesquelles la société aura vocation à élaborer le plan de vigilance (C. com., art L. 225-102-4, I, al. 4).

Cette catégorie de justiciables n’est juridiquement pas identifiée avec précision. Il existe même une double incertitude : (i) celle inhérente à l’absence de critères déterminés a priori qui ne facilite pas l’identification de ceux qui pourront agir et (ii) celle qui résulte ensuite de la nature et de l’ampleur même du plan de vigilance mis en œuvre par l’entreprise. L’ampleur du plan élaboré aura pour effet d’accroître le nombre des parties prenantes concernées, susceptibles de pourvoir agir.

Dès lors, on admettra volontiers que ces demandeurs potentiels auront tous en commun de devoir justifier que leur situation personnelle, ainsi que celle de ceux qu’ils représentent, pourra être affectée par la nature, l’ampleur, les modalités de l’activité de l’entreprise et donc du plan. Il faudra également admettre que pourront agir en qualité de parties prenantes toute organisation quelle que soit sa forme (association, syndicat, ONG, collectif, club…) qui justifiera d’une représentativité certaine, d’une expertise établie, d’une efficacité démontrée, d’un objet social en lien avec les critères de l’article L. 225-102-4, ainsi que d’un intérêt local ou plus largement conçu, tel que par exemple la protection de l’environnement ou des populations.

À côté des parties prenantes, le droit d’agir appartient également aux organisations syndicales représentatives dans la société. Elles sont d’ailleurs expressément visées par les dispositions qui invitent l’entreprise à concevoir un mécanisme d’alerte et de recueil des signalements relatifs à l’existence ou à la réalisation des risques (C. com., art L. 225-102-4, I, 4°).

Le sort des parties intervenantes mérite également de retenir l’attention.

En l’espèce la cour d’appel de Versailles n’était saisie que d’une seule difficulté : celle de savoir si, en cause d’appel, les deux associations et le syndicat CFDT, intervenants volontaires, étaient recevables et justifiaient d’un intérêt à agir.

En cause d’appel, l'intervention n'est recevable que si le demandeur à l'intervention est un tiers à l'instance, c'est-à-dire une personne qui n'a été ni partie, ni représentée en première instance, du moins en la même qualité que celle qu'il invoque en tant qu'intervenant (C. proc. civ., art. 554 N° Lexbase : L6705H7H) [1].

Selon l’article 325 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1992H4K), l'intervenant doit justifier en outre d'un intérêt, d'un droit, d'une qualité juridique et que son intervention se rattache par un lien suffisant à l'instance principale [2].

Les trois intervenants volontaires justifiaient incontestablement n’avoir été ni présents, ni représentés en première instance.

La cour a par ailleurs retenu qu’ils avaient un intérêt à soutenir, comme les parties principales appelantes, que de leur point de vue, il existait un risque, pour le cas où la compétence du juge commercial serait retenue, que l’obligation de vigilance prévue par la loi du 17 mars 2017 soit dénaturée.

Dit autrement le juge judiciaire, serait pour les parties intervenantes, un meilleur garant, que le juge consulaire, du contenu, et donc de l’efficacité de l’obligation de vigilance, car il serait le juge naturel des actions relatives notamment aux droits humains et au droit de l’environnement.

Cette prétention émise par les intervenants volontaires en ce qu’elle appuyait les prétentions des associations appelantes contestant la compétence du juge consulaire, rendait à l’évidence l’intervention volontaire accessoire (C. proc. civ., art. 330 N° Lexbase : L2007H44) recevable.

C’est ce qu’a jugé la cour de Versailles qui a pris soin de distinguer dans son analyse la recevabilité de l’intervention volontaire de son bien-fondé. On doit en effet rappeler que selon l’article 30 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1167H4Y) « L'action est le droit, pour l'auteur d'une prétention, d'être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée. » On peut en conséquence être recevable mais mal fondé. C’est ce qu’a retenu la cour de Versailles en identifiant, comme juridiction compétente le tribunal de commerce.

II. La juridiction compétente pour connaître du contentieux de l’injonction de faire de l’article L. 225-102-4, II

L’identification de la juridiction compétente à saisir pour faire trancher les contestations qui opposent les parties à un litige constitue toujours un préalable à la mise œuvre de la procédure, et parfois une difficulté à laquelle les praticiens sont en peine de pouvoir répondre avec certitude. En l’absence de toute précision, législative ou réglementaire, l’identification de la juridiction compétente pour connaître de l’action en injonction de faire de l’article L 225-102-4, II ne va pas de soi.

Si la cour d’appel de Versailles, confirmant la décision déférée, a considéré que seul le tribunal de commerce était compétent, force est de constater que chacune des positions exprimées, en faveur de l’une ou de l’autre des compétences revendiquées, pouvait se réclamer d’arguments sérieux.

L’intérêt de l’arrêt est d’avoir mis fin à une controverse née des différentes opinions soutenues, dont les éléments méritent d’être repris avant que ne soit approuvée la décision rendue.

Pour le clan des appelants plusieurs arguments, parfois communs à certains d’entre eux, militaient pour la compétence du juge judiciaire.

D’abord celui du risque de la complexité du contentieux. Désigner comme compétente une seule juridiction pour connaitre du contentieux de l’obligation de faire et celui de la responsabilité des dirigeants sur le fondement de l’article L. 225-102-5 (N° Lexbase : L3956LDU) c’est assurer une évidente unité et couper court à toute incertitude. L’argument pouvait être présenté sous l’angle de la sécurité juridique, ce que fera d’ailleurs l’un des intervenants volontaires.

Ensuite les appelants, se fondant sur la théorie des actes mixtes, invoquaient en leur qualité de non commerçants leur droit d’option à saisir le tribunal judiciaire.

À cela, ils ajoutaient de manière divergente : pour les uns, que si l’élaboration du plan de vigilance relevait du fonctionnement de la société aucun lien direct et suffisant n’était établi avec la gestion de la société, alors que pour d’autres, (associations intervenantes) le lien avec la gestion de la société était inopérant car il ne trouvait à s’appliquer que dans les litiges mettant en cause la responsabilité des dirigeants.

Il était enfin soutenu, notamment par le syndicat intervenant, que le plan de vigilance à raison de son objet était au cœur des libertés fondamentales et droits humains dont « le juge civil est le gardien en vertu de la Constitution », là où d’autres parlaient « de juge naturel ».

La société intimée soutenait la compétence du tribunal de commerce au visa de l’article L. 721-3, 2° (N° Lexbase : L2068KGP) en affirmant que le plan de vigilance constituait tant par son objet que par sa forme un des aspects de sa gestion.

Amenée à apprécier chacun des arguments invoqués, la cour a balayé celui tiré de la complexité du contentieux ainsi que celui dit du « juge naturel ». Elle a en revanche retenu le lien direct avec la gestion de la société.

Si la complexité est potentiellement source d’insécurité, nombreuses sont les matières à connaitre d’un éclatement du contentieux. L’attribution de compétence pour juger des actions en responsabilité contre les dirigeants est jugée par la cour d’appel sans incidence sur la détermination de la juridiction compétente pour connaitre de l’action au titre de l’obligation de faire de l’article L. 225-102-4. À l’autonomie de chacune des actions correspond l’autonomie du contentieux et, par voie de conséquence, une compétence différente pour en connaitre.

L’argument du « juge naturel » n’a pas davantage convaincu la cour. Il est vrai que la notion de juge naturel se heurte avant tout à une absence de juridicité qui ne facilite pas son identification [3]

Au surplus, le moyen paraissait écrit à l’encre de la défiance à l’égard du juge consulaire, ce pourquoi la cour a pris soin de rappeler que, membre de l’autorité judiciaire, il était de son rôle de protéger et garantir les libertés individuelles. Le juge consulaire n’est pas un juge diminué et rien, par principe, ne s’oppose à ce qu’il soit reconnu compétent.

En revanche, le moyen tiré de l’absence de qualité de commerçant des appelants et intervenants justifiant la compétence du juge judiciaire apparaissait plus sérieux. Si l’acte mixte est commercial au regard du commerçant et civil pour celui qui n’est pas commerçant il est avant tout un contrat conclu entre deux parties qui ont des qualités différentes. Toutefois, la thèse des appelants s’est heurtée à un obstacle dirimant. En effet, le plan de vigilance est essentiellement un acte unilatéral de la société qui relève de sa seule initiative. Seule la société est tenue des exigences de la loi. Les modalités d’établissement du plan ne sont pas, pour la cour, de nature à le faire entrer dans la catégorie des actes mixtes, de sorte que le droit d’option n’est pas ouvert.

C’est donc en décortiquant le processus d’établissement du plan, de son compte rendu, de sa diffusion et du contrôle de sa mise en œuvre que la cour considère que le lien direct avec la gestion de la société est établi. Ce lien est avant tout établi au fond. Les dispositions prises dans le plan à raison de leur importance et de leur nature ont une incidence sur le fonctionnement interne et externe de la société à raison de ses interactions sociales avec tous ses partenaires. Le contenu du plan déterminera ce en quoi le fonctionnement, interne et externe, de la société sera affecté par les dispositions que la société accepte de prendre. Le lien est également établi en la forme. Le plan de vigilance est un élément du rapport de gestion soumis à publicité. Il est placé au cœur de la gestion de la société, de sorte que toute contestation s’y rapportant relèvera du tribunal de commerce par application des dispositions de l’article L. 721-3, 2° du Code de commerce réservant au tribunal de commerce compétence pour connaitre des contestations relatives aux sociétés commerciales.

La cour a ainsi construit une solution cohérente. L’importance récemment donnée aux préoccupations sociétales et environnementales que la loi « PACTE » a fait entrer dans le droit des sociétés sont désormais l’un des aspects concrets de la gestion des sociétés. Ces dernières doivent intégrer dans leur fonctionnement ces nouvelles exigences. Les organes sociaux compétents doivent impérativement en faire l’un des axes de leur politique de gestion à laquelle sont désormais intégrés les enjeux sociaux et environnementaux (C. com., art. L. 225-35 N° Lexbase : L2369LR8). Le contrôle par la société du respect de ces nouvelles obligations s’effectuera par le tribunal de commerce dont la compétence élargie par la dernière rédaction de l’article L. 721-3 du Code de commerce, au surplus largement interprété [4], permet d’accueillir le contentieux.

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