[Jurisprudence] Le juge et la contrepartie financière à la clause de non-concurrence : il y a dérisoire... et dérisoire !

Alors qu'on s'apprête à célébrer les dix ans des arrêts du 10 juillet 2002 (1) qui ont bouleversé le cadre juridique applicable aux clauses de non-concurrence en imposant, praeter legem, une contrepartie financière, la Chambre sociale de la Cour de cassation rappelle à l'ordre, dans un arrêt en date du 16 mai 2012, les juridictions du fond qui, sous couvert de sanctionner les contreparties dérisoires (I), voudraient s'inviter à la fête en s'arrogeant en réalité un vrai pouvoir de révision sur le montant des contreparties stipulées par les parties (II).

Résumé Si une contrepartie financière dérisoire à la clause de non-concurrence équivaut à une absence de contrepartie rendant la clause nulle, le juge ne peut, sous couvert de l'appréciation du caractère dérisoire de la contrepartie pécuniaire invoquée par le salarié, substituer son appréciation du montant de cette contrepartie à celle fixée par les parties et, après avoir décidé de l'annulation de la clause, accorder au salarié la contrepartie qu'il estime justifiée.

Commentaire

I - Du caractère dérisoire de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence

Cadre applicable. Après avoir imposé le principe applicable à tous d'une contrepartie financière à la clause de non-concurrence, la Chambre sociale de la Cour de cassation n'a finalement donné que peu de critères pour déterminer concrètement le montant de la contrepartie financière due au salarié.

On sait simplement que ce montant ne saurait dépendre des circonstances de la rupture du contrat de travail dans la mesure où la contrepartie vient rémunérer l'inactivité professionnelle forcée du salarié, et qu'elle ne doit donc être établie qu'en fonction de cette seule circonstance ; la solution a été affirmée, dès 2006, s'agissant des clauses subordonnant le bénéfice de la contrepartie financière à la rupture du contrat prononcée par l'employeur (2), ou à l'absence de faute grave du salarié (3) ; la même solution a été appliquée lorsque le montant de la contrepartie fluctue selon les circonstances, notamment lorsqu'il diminue pour tenir compte d'éventuelles fautes commises par le salarié (4), ou de sa démission (5).

Le montant ne saurait non plus être affecté par d'éventuels versements anticipés intervenus avant la rupture du contrat de travail, et dont la Cour de cassation nous dit, de manière assez mystérieuse d'ailleurs, qu'ils ne sont pas dépourvus de cause (6) et qu'ils ne doivent donc pas être restitués en cas d'annulation de la clause (7) ni venir en déduction des sommes à devoir (8).

Assimilation de la contrepartie dérisoire à l'absence de contrepartie. On sait également que, conformément d'ailleurs au droit commun, la contrepartie dérisoire doit être assimilée à l'absence de contrepartie et annulée, à la demande du salarié, ce qui laissera le champ libre à une fixation judiciaire (9).

Reste à déterminer ce qu'est une contrepartie dérisoire, et comment la Cour de cassation contrôle cette qualification.

L'examen des décisions rendues au fond montre qu'est assurément dérisoire la contrepartie mensuelle inférieure à 10 % du salaire mensuel perçu par le salarié avant la rupture de son contrat de travail (10).

L'examen de la jurisprudence de la Cour de cassation révèle également, ce qui est logique, que la Haute juridiction ne contrôle pas cette qualification et que les juges du fond apprécient souverainement ce caractère "dérisoire" (11).

C'est du moins ce que l'on pouvait croire jusqu'à cette décision en date du 16 mai 2012.

L'affaire. Le salarié en cause ici travaillait en qualité d'opérateur/vendeur moyennant une rémunération contractuelle composée d'une partie fixe brute annuelle de 100 000 euros et d'une partie variable calculée sur le chiffre d'affaires. Il était contractuellement soumis à une clause de non-concurrence limitée à six mois, portant sur ses seules fonctions, circonscrite géographiquement à Paris, l'Union européenne et la Suisse et assortie d'une contrepartie financière d'un montant mensuel brut égal au salaire fixe de base du dernier mois travaillé. C'est en exécution de cette somme que le salarié avait, après avoir démissionné, perçu mensuellement, et pendant six mois, une somme de 9 241,46 euros.

Il avait, en vain, réclamé à son employeur la prise en compte, dans l'assiette des sommes servant à calculer le montant de sa contrepartie financière, de la part variable de sa rémunération, avant de saisir la juridiction prud'homale.

Pour juger la clause de non-concurrence illicite et condamner l'employeur à payer au salarié une certaine somme à titre de dommages-intérêts, la cour d'appel de Paris avait retenu que la contrepartie financière prévue contractuellement et correspondant, pour six mois d'application de l'interdiction, à 1,14 mois sur la base du dernier mois travaillé, compte tenu du fixe mais également de la part variable de la rémunération, était disproportionnée et dérisoire. Ajoutant que les contreparties financières de non-concurrence correspondent en général au minimum à 33 % de la rémunération moyenne mensuelle brute sur les douze derniers mois, la cour d'appel avait fixé le montant de la contrepartie financière sur cette base puis, prenant en compte la somme déjà perçue à ce titre par le salarié, lui a alloué le solde à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la clause illicite.

Cassation. C'est cet arrêt qui se trouve ici cassé pour violation des articles 1131 du Code civil (N° Lexbase : L1231AB9) et L. 1121-1 (N° Lexbase : L0670H9P) du Code du travail. Pour la Haute juridiction, en effet, "si une contrepartie financière dérisoire à la clause de non-concurrence équivaut à une absence de contrepartie rendant la clause nulle, le juge ne peut, sous couvert de l'appréciation du caractère dérisoire de la contrepartie pécuniaire invoquée par le salarié, substituer son appréciation du montant de cette contrepartie à celle fixée par les parties et, après avoir décidé de l'annulation de la clause, accorder au salarié la contrepartie qu'il estime justifiée"

Une justification mystérieuse. Le moins que l'on puisse dire est que la motivation de la décision n'est pas des plus claires et deux lectures de l'arrêt peuvent en être proposées.

Il est tout d'abord possible de considérer que la Cour de cassation reproche à la cour d'appel d'avoir, en réalité, non pas raisonné sur la notion de "contrepartie dérisoire" mais sur celle de "juste contrepartie", se trompant ainsi de règle applicable.

Il est également envisageable que la Haute juridiction censure la cour d'appel de Paris pour avoir mal interprété la notion de "contrepartie dérisoire", c'est-à-dire d'avoir fait une mauvaise interprétation de la bonne règle.

Compte tenu de la formulation de la solution ("sous couvert de l'appréciation du caractère dérisoire de la contrepartie pécuniaire invoquée par le salarié"), il semblerait que ce soit la seconde analyse qui prévale et que la Cour de cassation reproche à la cour d'appel d'avoir fait une mauvaise interprétation de la notion de contrepartie "dérisoire", singulièrement en analysant celle-ci au regard d'un critère général et abstrait tenant au pourcentage versé en fonction de la rémunération globale perçue avant la rupture. Dans ces conditions, la solution ne peut se comprendre que si la contrepartie perçue par le salarié n'était pas dérisoire, et, partant, que la Cour de cassation contrôle cette qualification pour éviter toute dérive.

Si on se réfère maintenant aux faits de l'espèce et aux données prises en compte par la cour d'appel pour appréhender la situation, on observe que le salarié avait perçu au final une (coquette) somme mensuelle approchant les 10 000 euros, soit environ 60 000 euros pour six mois, ce qui correspondait à 1,14 mois de rémunération (intégrant fixe et part variable), soit, pour une durée de six mois, 19% de sa rémunération globale pour cette même période semestrielle. Or, la cour d'appel de Paris avait considéré que le pourcentage moyen perçu était proche des 33 % avant d'accorder au salarié le complément, sous forme de dommages et intérêts réparant le préjudice subi du fait de l'exécution d'une clause nulle (en raison de son caractère dérisoire).

Enseignements en matière d'appréciation du "dérisoire". Comme nous l'avons indiqué, la Cour de cassation a certainement considéré qu'en l'espèce la contrepartie financière perçue n'était pas dérisoire et qu'elle ne pouvait donc pas être annulée comme telle. On ne sait toutefois pas au prix de quel raisonnement la Cour parvient à cette conclusion, ce qui n'aidera guère les juridictions du fond, et les conseils des parties, à se faire une idée de ce souhaite la Cour de cassation.

Deux méthodes peuvent en effet être envisagées pour apprécier le caractère dérisoire d'une contrepartie.

La première consiste à l'apprécier in abstracto et à choisir un seuil, formulé en termes de pourcentage, en deçà duquel les parties ne peuvent pas aller. C'est ce que suggérait la cour d'appel de Paris pour qui 19 % étaient dérisoires, allant jusqu'à affirmer qu'un chiffre de 33 % semblerait adéquat (mais sur quelle base, selon quelles études ?). Mais encore faudrait-il préciser s'il y a lieu de tenir compte uniquement du salaire fixe ou d'intégrer la part variable de la rémunération.

La seconde méthode consiste à apprécier le caractère dérisoire in concreto, c'est-à-dire en tenant compte de variables propres à l'affaire, comme, par exemple, l'intensité de la contrainte pesant sur le salarié (12), son absence de revenus autres pendant la période contractuelle de non-concurrence, ou même en tenant compte du montant final attribué. Dans cette affaire, il est assez probable que la Cour de cassation a été sensible à toutes ces données, même si elle n'en dit rien (elle est, faut-il le rappeler, juge du droit et pas troisième degré de juridiction), et notamment aux sommes perçues qui approchaient les 60 000 euros et qui avaient parfaitement pu être cumulées avec d'autres revenus d'activité pour la même période.

On aura beau relire l'arrêt en tous sens, il sera bien difficile de trancher entre ces deux méthodes, et on pourra regretter que sur une question aussi importante sur le plan pratique la Cour ne se soit pas montrée plus loquace, alors que l'occasion lui en était certainement donnée.

On ne pourra également que regretter l'absence d'intervention du législateur, alors que les partenaires sociaux, dans l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, avaient souhaité un encadrement minimal du régime des clauses de non-concurrence. Certes, la loi ne peut pas tout, et certainement pas imposer, de manière générale et abstraite, un juste montant, mais à tout le moins pourrait-elle fixer un minimum, un peu comme elle le fait lorsqu'il s'agit de déterminer la majoration minimale due aux salariés qui accomplissent des heures supplémentaires.

II - De l'absence de pouvoir de révision du juge sur le montant non dérisoire stipulé par les parties

L'office du juge. La question d'une éventuelle fixation judiciaire du montant de la contrepartie financière s'est posée dès les premières heures d'application des arrêts du 10 juillet 2002, précisément parce que de nombreuses clauses s'en trouvaient logiquement dépourvues à cette époque.

Deux situations doivent être distinguées.

Si, tout d'abord, le contrat n'a rien prévu, soit directement, soit par référence aux dispositions conventionnelles qui permettraient de le déterminer (13), le salarié se trouve dans une position favorable qui conditionne, en amont, l'office du juge. Il peut tout d'abord souhaiter se débarrasser de la clause pour occuper sans risque un emploi au service d'un concurrent ; même s'il n'a en principe rien à faire et qu'il peut se contenter de laisser son ancien employeur agir en justice et lui opposer, par exception, la nullité de la clause, il peut également prendre les devants et faire constater par le juge des référés l'absence de contrepartie financière, et que cette clause lui est inopposable (14). Mais s'il n'a pas retrouvé d'emploi ou si son nouvel emploi n'entre pas dans le champ d'application de l'interdiction de faire concurrence, il peut alors soit demander au juge le versement de la contrepartie, soit la réparation du préjudice que lui a causé l'exécution d'une clause nulle ; dans les deux cas, qu'il s'agisse de fixer le montant de la contrepartie ou d'évaluer le préjudice, l'office du juge est étendu puisqu'il n'est nullement contraint par les prévisions des parties, par hypothèse absentes.

Si, ensuite, les parties (ou les partenaires sociaux (15)) ont stipulé une contrepartie, l'office du juge s'en trouve considérablement réduit. Il ne peut, en effet, que prononcer la nullité de la contrepartie, en raison de son caractère dérisoire, et à condition bien entendu que celui-ci soit patent, comme le montre cet arrêt. Dans cette hypothèse, l'annulation de la contrepartie lui laisse le champ libre pour la fixer au montant qui lui semblera juste. Mais, et c'est ce que confirme cette décision, il ne peut, sous un prétexte (celui du caractère soi-disant dérisoire) ou sous un autre (par exemple en invoquant la bonne foi comme moteur de la révision de la clause), augmenter le montant de la contrepartie pour qu'elle soit conforme à ce qu'il considère comme "juste" (16).

Confirmation en l'espèce. C'est cette absence de pouvoir judiciaire de révision de la contrepartie financière non dérisoire que confirme implicitement la Haute juridiction lorsqu'elle affirme que "le juge ne peut, sous couvert de l'appréciation du caractère dérisoire de la contrepartie pécuniaire invoquée par le salarié, substituer son appréciation du montant de cette contrepartie à celle fixée par les parties et, après avoir décidé de l'annulation de la clause, accorder au salarié la contrepartie qu'il estime justifiée". Le juge doit donc ici savoir "rester à sa place", celle de "bouche de la loi"... des parties.

Cette affirmation ne peut bien entendu qu'être approuvée, sauf à conférer au juge un rôle trop étendu et à permettre au pouvoir judiciaire de fixer les règles applicables aux contrats... C'est donc aux pouvoirs publics (législateur) mais plus encore, nous semble-t-il, aux partenaires sociaux, qu'il appartient de fixer les règles en matière de clauses de non-concurrence.

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(1) Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 00-45.135, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A1225AZE) n° 00-45.387, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A1227AZH), n° 99-43.334, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A0769AZI), v. nos obs., Clauses de non-concurrence : l'emprise des juges se confirme, Lexbase Hebdo n° 41 du 3 octobre 2002 - édition sociale (N° Lexbase : N4139AAK).
(2) Cass. soc., 31 mai 2006, n° 04-44.598, FS-P+B (N° Lexbase : A7486DPX).
(3) Cass. soc., 28 juin 2006, n° 05-40.990, F-P+B (N° Lexbase : A1205DQP).
(4) Cass. soc., 8 avril 2010, n° 08-43.056, FS-P+B (N° Lexbase : A5805EUK).
(5) Cass. soc., 25 janvier 2012, n° 10-11.590, FS-P+B, sur le troisième moyen (N° Lexbase : A4389IB8).
(6) Cass. soc., 7 mars 2007, n° 05-45.511, FP-P+B+R (N° Lexbase : A6024DUN), v. nos obs., Indemnité compensatrice de non-concurrence : la fin des versements anticipés ?, Lexbase Hebdo n° 252 du 15 mars 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N3315BAZ).
(7) Cass. soc., 17 novembre 2010, n° 09-42.389, FS-P+B (N° Lexbase : A5841GKK), v. nos obs., De la restitution de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence versée par anticipation en cas d'annulation, Lexbase Hebdo n°421 du 16 décembre 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N8357BQL)
(8) Cass. soc., 22 juin 2011, n° 09-71.567, FS-P+B (N° Lexbase : A5243HUQ), v. nos obs., Précisions sur la contrepartie financière à l'obligation de non-concurrence, Lexbase Hebdo n° 447 du 7 juillet 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N6803BSR).
(9) Cass. soc., 15 novembre 2006, n° 04-46721, FS-P+B (N° Lexbase : A3326DSY), v. les obs. de G. Auzero, Une contrepartie financière dérisoire à la clause de non-concurrence équivaut à une absence de contrepartie, Lexbase Hebdo n° 238 du 30 novembre 2006 (N° Lexbase : N2412A99) ; Dr. soc., 2007, p. 241, obs. J. Mouly ; JCP éd. S, 2007, 1057, note I. Beyneix ; JCP éd. G, II, 10039, note D. Corrignan-Carsin.
(10) Cass. soc., 3 février 2010, n° 07-44.491, FP-P+B sur le 2ème moyen (N° Lexbase : A6016ERA), Bull. civ. V, n° 32 : la clause de non concurrence prévoyait ici le paiement d'une indemnité égale à 1/10ème de salaire brut mensuel par nombre de mois composant la période de non concurrence, ce qui a été considéré comme dérisoire par les juges du fond ; Cass. soc., 23 juin 2010, n° 08-44.160, F-D (N° Lexbase : A3253E3U) (indemnité stipulée égale à 2 mois de salaire pour une clause de 24 mois, soit 8,33 % du salaire mensuel)
(11) Cass. soc., 22 mars 2006, n°  04-45.546, FS-P+B (N° Lexbase : A8034DNU) ; Dr. soc., 2006, p. 688, obs. J. Mouly ; Cass. soc., 3 février 2010, n° 07-44.491, préc. : "c'est en vertu de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel a estimé que la contrepartie financière à la clause de non-concurrence était dérisoire".
(12) Cass. soc., 9 décembre 2009, n° 08-44.358, F-D (N° Lexbase : A7208EPN): "la cour d'appel a relevé que la clause litigieuse limitait l'interdiction faite au salarié à la seule mise en oeuvre de la technique spécifique utilisée par la société P. et C. France lui laissant, sous cette réserve, toute latitude pour exercer un emploi de carrossier et constaté qu'eu égard à cette circonstance, sa contrepartie financière n'était pas dérisoire".
(13) Cass. soc., 10 mars 2004, n° 02-40.108, F-P+B (N° Lexbase : A4929DB8).
(14) Cass. soc., 25 mai 2005, n° 04-45.794, FS P+B+R+I (N° Lexbase : A3957DIE), v. nos obs., Le juge des référés peut constater l'inopposabilité d'une clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière, Lexbase Hebdo, n° 170 du 2 juin 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N4885AIR).
(15) Cass. soc., 7 mars 2007, n° 05-45.574, F-P+B (N° Lexbase : A6940DUL) : "en refusant ainsi d'appliquer le mode de calcul de la contrepartie pécuniaire prévue par l'article 17 de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975, la cour d'appel a violé le texte susvisé", JCP éd. S, n° 17, 24 Avril 2007, p. 1299, note J.-F. Césaro.
(16) Le juge peut en revanche toujours, en se fondant sur l'absence partielle de cause, réduire ce qui est excessif, comme le montre la jurisprudence en matière d'étendue de la clause de non-concurrence (et à condition que la demande émane du salarié, le juge ne disposant pas d'office de ce pouvoir : Cass. soc., 12 octobre 2011, n° 09-43.155, FS-P+B (N° Lexbase : A7587HYN).

Décision Cass. soc., 16 mai 2012, n° 11-10.760, F-P+B (N° Lexbase : A6981IL7) Cassation, CA Paris, Pôle 6, 8ème ch., 25 novembre 2010, n° 09/01372 (N° Lexbase : A3241GRH) Textes visés : C. civ., art. 1131 ([LXB=L1231AB9)]) et C. trav., L. 1121-1 (N° Lexbase : L0670H9P) Mots-clés : clause de non-concurrence, contrepartie financière, montant, office du juge Liens base : (N° Lexbase : E8710ESE)

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