[Chronique] La Chronique de responsabilité des professionnels du droit de David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI) - Septembre 2011

Lexbase Hebdo - édition professions vous propose, cette semaine, la Chronique de responsabilité des professionnels du droit de David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI). Au sommaire de cette nouvelle chronique, l'auteur a choisi, en premier lieu, de revenir sur deux arrêts rendus par la cour d'appel de Paris, les 21 juin et 6 septembre 2011 confirmant la rigueur dont fait preuve la jurisprudence tant à l'égard du notaire que de l'avocat rédacteurs d'actes (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 21 juin 2011, n° 10/06805 et CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 6 septembre 2011, n° 10/09772). En second lieu, l'auteur a sélectionné un arrêt de la même formation, rendu également le 21 juin 2011 et selon lequel constitue une faute le fait pour un avocat chargé du recouvrement de la créance de son client de s'abstenir de déclarer la créance au passif de la procédure collective du débiteur (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 21 juin 2011, n° 10/13806).

• Retour sur la responsabilité du notaire et de l'avocat rédacteurs d'actes (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 21 juin 2011, n° 10/06805 N° Lexbase : A1356HW7 et CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 6 septembre 2011, n° 10/09772 N° Lexbase : A5884HX9)

L'occasion a, déjà, été donnée d'insister ici même sur l'importance du devoir d'information et de conseil qui pèse sur les professionnels du droit, relevant, d'ailleurs, que, en réalité, le conseil est avant tout l'instrument permettant d'atteindre l'exigence d'efficacité inhérente à leurs obligations, comme l'exprime l'arrêt "Boiteux " de la première chambre civile de la Cour de cassation du 22 avril 1981, suivant lequel le devoir de conseil du notaire est destiné à assurer la validité et l'efficacité des actes (1). Ainsi les notaires doivent-ils, avant de dresser les actes, procéder à la vérification des faits et conditions nécessaires pour assurer l'utilité et l'efficacité de ces actes (2), en même temps qu'ils doivent éclairer les parties et attirer leur attention sur les conséquences et les risques des actes qu'ils authentifient (3). Par où l'on voit bien que leur obligation d'assurer l'efficacité des actes auxquels ils prêtent leur concours implique l'obligation d'informer les parties des avantages, des conditions et des risques encourus, afin d'éclairer leur consentement. Des observations du même ordre peuvent être faites à propos de l'avocat : tenu, en tant que rédacteur d'acte, de prendre toutes dispositions utiles pour assurer la validité et l'efficacité de l'acte (4), il lui incombe d'apporter la diligence à se renseigner sur les éléments de droit et de fait qui commandent les actes qu'il prépare ou les avis qu'il doit fournir, et d'informer ses clients sur la portée de l'acte et sur la conduite à tenir (5). Deux arrêts rendus par la cour d'appel de Paris les 21 juin et 6 septembre 2011 confirment, en tout cas, la rigueur dont fait preuve la jurisprudence tant à l'égard du notaire que de l'avocat rédacteurs d'actes.

Dans la première affaire (n° 10/09772), des époux, acquéreurs d'un bien et de droit immobiliers, invoquant le défaut d'efficacité juridique de l'acte authentique de vente en l'état futur d'achèvement dressé malgré l'inexistence d'une garantie d'achèvement, recherchaient la responsabilité professionnelle du notaire rédacteur de l'acte. C'est que, en effet, l'acte authentique de vente prévoyait que "la société venderesse déclare fournir la garantie d'achèvement prévue aux articles 261-17 (N° Lexbase : L8103ABQ) et R. 261-18 (N° Lexbase : L8105ABS) du Code de la construction et de l'habitation", et le notaire attestait que "le montant des ventes déjà conclues et les fonds personnels du promoteur suffisent pour justifier d'une garantie intrinsèque d'achèvement", alors que le promoteur n'avait, en réalité, pas respecté le délai d'achèvement contractuellement prévu, que le bien n'a pas été livré, et que le promoteur n'a pas été en mesure de justifier d'une garantie intrinsèque. La cour d'appel, approuvant la décision rendue par le tribunal de grande instance de Meaux, le 4 mars 2010, après avoir rappelé la règle de principe suivant laquelle "le notaire rédacteur d'acte doit s'assurer de l'efficacité de l'acte qu'il reçoit et informer les parties sur la portée de leurs engagements et ce, quelle que soient les compétences des parties", a décidé, au cas présent, que le notaire, "a manqué à son devoir de vérification et à son obligation de rédiger un acte efficace au regard des garanties qu'il devait offrir [au promoteur] en vertu des dispositions de l'article R. 261-18 du Code de la construction et de l'habitation".

Dans la seconde affaire ici rapportée (n° 10/06805), un société productrice de poussins qu'elle élève s'était, au vu de l'avis donné par un cabinet d'avocats, rapprochée d'un groupe concurrent qui vendait des poussins sous la marque ISA en exécution d'un contrat de concession exclusive, puis avait finalement, par acte du 30 août 2007, racheté le fonds de commerce de reproduction de poules pondeuses dudit groupe avec, dans le même temps, acquisition de l'importante clientèle française du groupe et disponibilité immédiate d'une infrastructure de production en état de fonctionnement. Mais, quelques jours à peine après la conclusion de cet acte, la société recevait une mise en demeure de l'Institut de sélection animale d'avoir à cesser la diffusion des produits ISA en raison du contrat d'exclusivité déjà évoqué, n'ayant le droit ni d'utiliser la marque ISA, ni de mentionner l'origine des poussins, ni de vendre les poussins issus de parentaux ISA quelle que soit la désignation. La société s'est, ainsi, trouvée contrainte, pour poursuivre ses activités, de trouver un accord avec ISA en lui consentant des concessions importantes. Estimant avoir subi un préjudice financier en raison du défaut d'information et de conseil de la part de l'avocat, membre du cabinet qu'elle avait consulté, la société a recherché sa responsabilité au motif que l'avocat aurait commis une faute en s'abstenant d'attirer suffisamment son attention sur le risque présenté par l'acquisition litigieuse, notamment sur le fait que la simple vente de poussins provenant de parentales ISA suffisait à caractériser une violation des droits de la marque ISA indépendamment du nom sous le lequel la vente était effectuée. La cour d'appel accueille la demande, confirmant le premier jugement qui avait décidé "qu'il appartient à l'avocat rédacteur d'acte de s'assurer que se trouvent réunies toutes les conditions nécessaires à l'efficacité juridique de l'acte qu'il rédige et qu'il doit éclairer son client sur la portée exacte et les risques des engagements souscrits ; qu'il doit en outre rapporter la preuve qu'il s'est acquitté de son obligation d'information et de conseil". Or, précisément en l'espèce, l'avocat consulté avait présenté la solution proposée comme sans risque alors qu'elle était au contraire risquée et, au reste, contraire à la réglementation en vigueur en matière de traçabilité.

Ces deux arrêts confirment, une nouvelle fois, que le devoir d'information et de conseil du rédacteur d'actes implique qu'il ait pris en considération les mobiles des parties, fussent-ils extérieurs à l'acte, au moins lorsqu'il en a eu connaissance (6). Ainsi, la Cour de cassation, dans un arrêt en date du 17 décembre 1991, affirmait-elle que "le notaire doit, en sa qualité de rédacteur d'acte, éclairer les parties sur sa portée et ses conséquences et prendre toutes les dispositions utiles pour en assurer l'efficacité, eu égard au but poursuivi par les parties" (7), avant de juger, dans un arrêt du 12 décembre 1995, que "le notaire a le devoir d'éclairer les parties sur leurs droits et obligations et rechercher si les conditions requises pour l'efficacité de l'acte qu'il dresse sont réunies eu égard au but poursuivi par les parties" (8). Ainsi s'évince de la jurisprudence l'idée selon laquelle le notaire doit faire preuve de toutes les diligences propres à assurer l'efficacité de l'acte auquel il prête son concours, diligences qui supposent qu'il procède lui-même aux vérifications utiles. C'est au demeurant ce qui explique que le notaire qui établit un acte de garantie hypothécaire a l'obligation de s'assurer de l'efficacité de la sûreté qu'il constitue au regard de la situation juridique de l'immeuble et, le cas échéant, d'appeler l'attention du créancier sur les risques d'insuffisance du gage inhérents à cette situation (9). Et, dans le même ordre d'idée, la Cour de cassation a affirmé que "le notaire, tenu de s'assurer de l'efficacité de l'acte auquel il prête son concours, doit, sauf s'il en est dispensé expressément par les parties, veiller à l'accomplissement des formalités nécessaires à la mise en place des sûretés qui en garantissent l'exécution, dont, quelles que soient ses compétences personnelles, le client concerné se trouve alors déchargé" (10). Ces solutions valent également bien entendu pour l'avocat, étant au demeurant précisé que l'avocat est également soumis à un devoir de conseil lorsqu'il intervient non plus simplement en tant que rédacteur d'actes, mais aussi en tant qu'il est investi d'une mission d'assistance et de représentation, soit en vertu d'un mandat ad litem, c'est-à-dire d'un mandat général obligeant l'avocat, dans le cadre de l'activité judiciaire, à accomplir tous les actes et formalités nécessaires à la régularité de forme et de fond de la procédure, soit d'un mandat ad negotia, c'est-à-dire d'un mandat qui peut n'avoir aucun lien avec une procédure judiciaire ou bien être l'accessoire ou une extension du mandat ad litem.

On terminera en relevant que la rigueur dont fait preuve la jurisprudence en la matière tient encore au fait que le devoir d'information et de conseil du débiteur subsiste lorsque le créancier se fait assister par une personne compétente : ainsi a-t-il été jugé que la présence d'un avoué dans la procédure d'appel ne dispense pas l'avocat de son devoir de conseil (11), ou encore que la présence d'un conseiller personnel aux côtés d'un client ne saurait dispenser le notaire de son devoir de conseil (12). Et, l'on n'ignore pas non plus, suivant la même logique, que la compétence personnelle du client ne supprime pas dans son principe le devoir d'information et de conseil du professionnel : la jurisprudence décide, en effet, que les compétences professionnelles d'un client ne peuvent, à elles seules, dispenser l'avocat choisi par celui-ci de toute obligation de conseil (13), mais aussi que le notaire n'est pas déchargé par les compétences personnelles de son client (14), y compris, d'ailleurs, lorsque le client est lui-même notaire (15), et, enfin, plus généralement, que les compétences personnelles du client ne dispensent pas le rédacteur d'actes de son devoir de conseil (16).

• L'avocat chargé du recouvrement de la créance de son client commet une faute en s'abstenant de déclarer la créance au passif de la procédure collective du débiteur (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 21 juin 2011, n° 10/13806 N° Lexbase : A1313HWK)

Il est évident que l'appréciation de la responsabilité de l'avocat, en dehors des problèmes que l'on connaît tenant à l'exécution de ses obligations et, plus largement, à la détermination de l'étendue de sa mission, suscite parfois des difficultés annexes tenant, notamment, aux modalités d'exercice de la profession qui sont les siennes. Ainsi, par exemple, s'est-on récemment interrogé, à la faveur d'un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 17 mars 2011, sur la responsabilité d'un avocat français membre d'une partnership américaine définie comme un groupement de personnes liées par une communauté d'intérêts économiques (17). La difficulté peut, également, venir de la recevabilité de l'action en responsabilité lorsque la faute a été commise par un avocat associé d'une société d'exercice libéral à responsabilité limitée et que l'action est intentée non pas contre l'avocat mais contre la société. Un arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 21 juin 2011 illustre cette difficulté, préalable à la résolution du litige au fond.

En l'espèce, l'exploitant d'un fonds de commerce qui avait confié ses intérêts à un avocat associé d'une société d'exercice libéral à responsabilité limitée lui reprochait d'avoir commis une faute dans l'exercice de sa mission en s'abstenant de déclarer en temps utile sa créance au passif de son débiteur, une société placée en redressement judiciaire. Le client faisait au demeurant valoir que la faute de l'avocat était d'autant plus grave qu'il avait pourtant été informé de la situation financière préoccupante de la société en question, et que son omission lui avait fait perdre sa créance.

La première question à laquelle devaient ici répondre les magistrats tenait à la recevabilité de la demande, l'action en responsabilité ayant été intentée contre la société d'exercice libéral à responsabilité limitée à laquelle appartenait l'avocat mis en cause. On redira, ici, que la société d'exercice libéral constitue le cadre traditionnel de l'exercice en commun d'une profession libérale, depuis la loi du 31 décembre 1990 (loi n° 90-1258 N° Lexbase : L3046AIN) qui a permis aux membres des professions libérales d'exercer leur activité dans des sociétés commerciales spécifiques. Au cas présent, la société mise en cause faisait en effet valoir, pour sa défense, que l'action dirigée contre elle devait être déclarée irrecevable au motif, d'une part, qu'elle est une personne juridique distincte de l'avocat auteur de la faute et, d'autre part, qu'aucun lien de droit n'existait entre elle et le client qui ne l'avait pas mandaté personnellement, seul l'avocat représentant la partie conformément à l'article 4 de la loi du 31 décembre 1971 (loi n° 71-1130 N° Lexbase : L6343AGZ). Cette argumentation n'a, cependant, pas convaincu les magistrats qui relèvent que "chaque associé d'une Selarl répond des actes professionnels qu'il accomplit et que la Selarl est solidairement responsable avec lui des conséquences dommageables de ces actes ; qu'il en résulte que l'action en responsabilité peut être indifféremment engagée contre la Selarl ou l'associé ou encore contre les deux". La solution est parfaitement cohérente d'autant que, on le sait, la loi du 31 décembre 1990 a prévu que la société est responsable non seulement de ses propres actes, mais aussi et solidairement avec eux des actes professionnels de ses associés. Partant, le créancier, ayant plusieurs débiteurs, peut valablement réclamer à chacun d'eux le paiement de l'intégralité de sa dette.

La seconde question posée à la cour d'appel intéressait, elle, le fond de l'affaire et, en l'occurrence, le point de savoir si une faute pouvait être imputée à l'avocat consulté par le client. Sans surprise, la cour approuve les premiers juges d'avoir caractérisé cette faute qui, en tant que telle, ne faisait à vrai dire aucun doute, d'autant qu'il était relevé que l'avocat avait clairement été mandaté pour recouvrer la créance de son client. Aussi bien, dans ces conditions, est-il évident que, en s'abstenant de déclarer la créance de son client au passif de son débiteur, l'avocat avait manqué à son devoir de prudence et de diligence et, ainsi, avait certainement commis une faute. La solution est, d'ailleurs, classique en jurisprudence : l'avocat doit s'assurer de l'existence et de la permanence de la créance principale de son client, si bien que, en s'en abstenant, il commet une faute dont il doit répondre des conséquences dommageables (18). Il est évident que, chargé par son client du recouvrement d'une créance, il commet une faute en n'omettant de procéder à la déclaration de ladite créance au passif du débiteur puisque, ce faisant, il manque à son obligation d'accomplir, dans le respect des règles déontologiques, toutes les diligences utiles à la défense des intérêts de son client (19).

Sous cet aspect, on rappellera qu'à l'égard de ses clients, l'avocat est réputé agir en qualité de mandataire, ce qui le soumet aux articles 1984 (N° Lexbase : L2207ABD) et suivants du Code civil (20), et que, par suite, la caractérisation d'un éventuel manquement de l'avocat à ses obligations suppose de déterminer l'étendue de la mission qui lui a été confiée et qui ressort, précisément, de son mandat : la responsabilité de l'avocat ne peut valablement s'apprécier qu'au regard du mandat (21). Il n'est, en effet, pas douteux que les obligations de l'avocat dépendent de l'étendue du mandat qui lui a été donné (22). Et, bien que la systématisation des solutions paraisse difficile dans la mesure où elles sont assez largement dépendantes de circonstances de fait, les magistrats semblent n'admettre qu'assez restrictivement la possibilité d'une exonération de l'avocat tirée des limites du mandat. Ainsi, a-t-il été décidé qu'une société d'avocats ayant reçu la mission de conseiller en droit des sociétés et en gestion du personnel, mais pas expressément en matière fiscale, est néanmoins tenue d'une obligation de conseil sur les incidences juridiques et financières des opérations et modifications que l'entreprise peut envisager : la société d'avocats aurait dû l'avertir des incidences fiscales d'une création de société et la pousser à solliciter un avis technique sur ce point (23). Ces solutions valent, au reste, même dans les hypothèses dans lesquelles l'avocat n'interviendrait qu'en tant que conseil, en dehors de tout mécanisme de représentation propre au mandat. Ce qui est, en réalité, déterminant dans l'appréciation de la responsabilité de l'avocat ne tient pas tant à la qualification juridique de son intervention (mandat ou autre) qu'à la détermination de la mission qu'il accepte d'assumer, le mandat n'étant d'ailleurs à vrai dire qu'un instrument permettant, précisément, de déterminer le contenu de cette mission. Au demeurant, la jurisprudence décide, sans qu'il soit nécessaire de recourir à la théorie du mandat, que l'exécution par l'avocat de son obligation d'information et de conseil s'apprécie au regard de la mission qui lui a été confiée, jugeant ainsi que "le devoir de conseil et d'information du conseil juridique qui s'exerçait préalablement à la conclusion de l'acte pour assurer son efficacité ne s'étend pas, sauf mission particulière confiée à celui-ci [...] à la réalisation de formalités extrinsèques à l'acte qui ne relevaient que de la seule initiative des parties" (24).

David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI)

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(1) Cass. civ. 1, 22 avril 1981, n° 80-11.398 (N° Lexbase : A4212EXB), Bull. civ. I, n° 126.
(2) Cass. civ. 1, 4 janvier 1966, n° 62-12.459 (N° Lexbase : A9526DUD), Bull. civ. I, n° 7 ; Cass. civ. 1, 20 janvier 1998, n° 96-14.385 (N° Lexbase : A2257ACL), Bull. civ. I, n° 22.
(3) Cass. civ. 1, 7 novembre 2000, n° 96-21.732 (N° Lexbase : A7765AH3), Bull. civ. I, n° 282.
(4) Cass. civ. 1, 5 février 1991, n° 89-13.528 (N° Lexbase : A4419AH7), Bull. civ. I, n° 46.
(5) Cass. civ. 1, 27 novembre 2008, n° 07-18.142, F-P+B sur la première branche (N° Lexbase : A4608EBB), Bull. civ. I, n° 267, jugeant que l'avocat, unique rédacteur d'un acte sous seing privé, est tenu de veiller à assurer l'équilibre de l'ensemble des intérêts en présence et de prendre l'initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée des engagements souscrits de part et d'autre, peu important le fait que l'acte a été signé en son absence après avoir été établi à la demande d'un seul des contractants.
(6) Cass. civ. 1, 13 décembre 2005, n° 03-11.443, FS-P+B (N° Lexbase : A0335DMD), Bull. civ. I, n° 496.
(7) Cass. civ. 1, 17 décembre 1991, n° 90-15.968 (N° Lexbase : A7994AHK).
(8) Cass. civ. 1, 12 décembre 1995, n° 93-21.076 (N° Lexbase : A2785CSX).
(9) Cass. civ. 1, 5 octobre 1999, n° 97-145.45, publié (N° Lexbase : A2322CG4). Voir déjà, auparavant, Cass. civ. 1, 30 juin 1987, n° 85-17.737 (N° Lexbase : A1369AH8).
(10) Sur la question, voir, not., V. Téchené, La responsabilité du notaire, rédacteur d'acte, pour défaut d'accomplissement des formalités nécessaires à la mise en place de sûretés, Lexbase Hebdo n° 325 du 4 novembre 2008 - édition privée (N° Lexbase : N6892BHQ), note sous Cass. civ. 1, 16 octobre 2008, n° 07-14.695, F-P+B (N° Lexbase : A8018EA9).
(11) Cass. civ. 1, 29 avril 1997, n° 94-21.217 (N° Lexbase : A0136ACZ), Bull. civ. I, n° 132.
(12) Cass. civ. 1, 10 juillet 1995, n° 93-16894 (N° Lexbase : A9438CGN), Bull. civ. I, n° 312 ; Cass. civ. 3, 28 novembre 2007, n° 06-17.758 (N° Lexbase : A9422DZY), Bull. civ. III, n° 213 (présence d'un autre notaire aux côtés d'une des parties à l'acte).
(13) Cass. civ. 1, 12 janvier 1999, n° 96-18.775 (N° Lexbase : A2743ATR), Bull. civ. I, n° 15. Voir encore, assez récemment, CA Versailles, 1ère ch., 1ère sect., 16 septembre 2010, n° 09/03538 (N° Lexbase : A7997E93) et CA Limoges, 20 octobre 2010, n° 10/00050 (N° Lexbase : A3566GC3).
(14) Cass. civ. 1, 28 novembre 1995, n° 93-15.659 (N° Lexbase : A8057C48), Rép. Defrénois, 1996, p. 361, obs. J.-L. Aubert.
(15) Cass. civ. 1, 3 avril 2007, n° 06-12.831 (N° Lexbase : A9109DUW), Bull. civ. I, n° 142.
(16) Cass. civ. 1, 7 juillet 1998, n° 96-14.192 (N° Lexbase : A4535AG3), Bull. civ. I, n° 238.
(17) Cass. civ. 1, 17 mars 2011, n° 10-30.283, FS-P+B+I (N° Lexbase : A2317HCS).
(18) CA Paris, 1ère ch., sect. A, 5 février 2008, n° 06/18025 (N° Lexbase : A8050D4W).
(19) Sur cette obligation, voir not. Cass. civ. 1, 14 mai 2009, n° 08-15.899, FS-P+B (N° Lexbase : A9822EGU), Bull. civ. I, n° 92. Et pour une application récente de la solution, voir CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 21 juin 2011, n° 10/13806 (N° Lexbase : A1313HWK).
(20) Cass. civ. 1, 18 janvier 1989, n° 87-16.530 (N° Lexbase : A8992AAB), Bull. civ. I, n° 17.
(21) Cass. civ. 1, 17 juin 2010, n° 09-15.697, F-P+B (N° Lexbase : A1017E33) ; voir encore, pour une illustration de la règle, CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 20 octobre 2009, n° 07/15062 (N° Lexbase : A9417EMQ), jugeant que "la faute consistant en un manquement au devoir de conseil et d'information ne peut s'apprécier qu'au regard du mandat". En l'espèce, des propriétaires et usufruitiers de vignes, endettés dans une exploitation familiale, avaient chargé un avocat fiscaliste, de procéder à une restructuration financière de leur groupe. Ce dernier leur a conseillé, après avoir poursuivi des démarches auprès de l'administration fiscale, afin de s'assurer de la validité du projet, de procéder à une cession temporaire de l'usufruit leur permettant, à terme, de maintenir l'unité d'exploitation du patrimoine familial, de retrouver, ainsi, sans frais, l'usufruit cédé, et de disposer d'un capital important. Mais, à la suite de cette opération de restructuration, les exploitants ont subi, en contrepartie d'un gain effectif, une très importante imposition. Ils ont, alors, recherché, devant le tribunal de grande instance, la responsabilité professionnelle du spécialiste, en raison de son manquement à son devoir de conseil et à son obligation de résultat du fait de son erreur d'appréciation dans la préparation de la restructuration ayant entraîné l'imposition litigieuse, alors que, selon eux, une solution plus intéressante financièrement existait. Les magistrats parisiens, pour écarter la responsabilité de l'avocat, ont considéré que sa mission, telle qu'elle ressortait du mandat qui lui avait été confié, ne consistait nullement dans la recherche d'un système évitant toute imposition du remboursement de la dette fiscale.
(22) CA Paris, 15 décembre 1998, Gaz. Pal., 1999, 2, Somm. p. 30.
(23) CA Rennes, 28 avril 1998, n° 9705252 (N° Lexbase : A7530EPL).
(24) Cass. civ. 1, 23 mars 2004, n° 01-03.903, F-D (N° Lexbase : A6177DBE).

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