[Doctrine] Chronique de droit interne des contrats publics - Septembre 2011

Lexbase Hebdo - édition publique vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique d'actualité de droit interne des contrats publics de François Brenet, professeur à la Faculté de droit et des sciences sociales de l'Université de Poitiers-Institut de droit public (EA 2623). La chronique d'actualité des contrats publics en droit interne met l'accent sur trois décisions. La première s'inscrit dans la lignée des grandes décisions intervenues au cours de l'été et qui visent à préciser l'interprétation et les conditions d'application de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation de l'église et de l'Etat (N° Lexbase : L0978HDL). Un arrêt du 19 juillet 2011 consolide le bail emphytéotique administratif cultuel en précisant qu'il relève des dispositions spécifiques des articles L. 1311-1 (N° Lexbase : L7342HIR) et suivants du Code général des collectivités territoriales, et non des dispositions générales de la loi de 1905 (CE, Ass, 19 juillet 2011, n° 320796, publié au recueil Lebon). Dans un deuxième arrêt en date du 2 août 2011, le Conseil d'Etat précise utilement que la computation du délai de standstill s'opère de date à date (CE 2° et 7° s-s-r., 2 août 2011, n° 347526, mentionné aux tables du recueil Lebon). Enfin, le dernier arrêt étudié, également en date du 2 août 2011, rappelle que la méthode de notation des offres se distingue des sous-critères de sélection des offres, et n'a donc pas à être communiquée aux candidats (CE 2° et 7° s-s-r., 2 août 2011, n° 348711, mentionné aux tables du recueil Lebon).

• La consolidation jurisprudentielle du bail emphytéotique administratif conclu en vue de la construction de nouveaux lieux de culte (CE, Ass, 19 juillet 2011, n° 320796, sera publié au Recueil Lebon N° Lexbase : A0576HWA)

Rendu le même jour que quatre autres décisions par lesquelles l'Assemblée du contentieux du Conseil d'Etat a précisé la portée et les limites de la règle de non subventionnement de l'exercice du culte (1), l'arrêt n° 320796 apporte un éclairage utile quant aux conditions d'utilisation de la technique du bail emphytéotique en vue de la construction de nouveaux édifices cultuels. La solution retenue préserve le passé et protège l'avenir en permettant aux collectivités territoriales de déroger aux exigences de la loi du 9 décembre 1905 dans le cadre d'un bail emphytéotique administratif (BEA) destiné au financement et à la construction d'édifices du culte.

Dans cette affaire, le conseil municipal d'une commune avait autorisé son maire à conclure avec la fédération cultuelle des associations musulmanes de la ville, un bail emphytéotique d'une durée de 99 ans moyennant le versement d'une redevance annuelle d'un euro symbolique. Ce bail visait à l'édification par la fédération d'une mosquée sur le terrain communal. Sur recours d'un conseiller municipal, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a annulé cette délibération, avant que la cour administrative d'appel de Versailles (2) ne vienne l'infirmer. Pour les juges d'appel, la conclusion d'un BEA cultuel était possible, même si elle était intervenue avant la modification des dispositions de l'article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales ([LXB=L7666IPM)]) par l'ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006, relative à la partie législative du Code général de la propriété des personnes publiques (N° Lexbase : L3736HI9). Plus encore, le montant modique de la redevance annuelle demandée par la commune à la fédération ne pouvait pas être considéré, selon les juges d'appel, comme une subvention déguisée prohibée par la loi du 9 décembre 1905, dès lors que le terrain d'assiette et le bâtiment qui y serait édifié avait vocation à redevenir en fin de bail la propriété pleine et entière de la collectivité. L'angle d'analyse de la cour administrative d'appel de Versailles était donc clair : les BEA affectés à l'édifice de lieux de culte relèvent du champ d'application de la loi du 9 décembre 1905, et sont compatibles avec elle.

Suivant les conclusions de son Rapporteur public M. Edouard Geffray, l'Assemblée du contentieux du Conseil d'Etat a retenu une solution différente, non dans son sens mais dans sa justification. Des termes de la loi du 9 décembre 1905, le Conseil d'Etat a déduit que les collectivités publiques ne pouvaient apporter aucune contribution directe ou indirecte à la construction de nouveaux édifices cultuels. Mais il a surtout considéré que l'article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales avait dérogé à la loi de 1905 en ouvrant aux collectivités territoriales la faculté d'autoriser un organisme qui entend construire un édifice du culte ouvert au public à occuper pour une longue durée une dépendance de leur domaine privé ou de leur domaine public, dans le cadre d'un BEA. La législation sectorielle que constituent les articles L.1311-2 et suivants du Code général des collectivités territoriales permet, ainsi, aux collectivités territoriales de conclure un tel bail en vue de la construction d'un nouvel édifice cultuel, avec pour contreparties, d'une part, le versement, par l'emphytéote, d'une redevance qui, eu égard à la nature du contrat et au fait que son titulaire n'exerce aucune activité à but lucratif, ne dépasse pas, en principe, un montant modique, et, d'autre part, l'incorporation dans leur patrimoine, à l'expiration du bail, de l'édifice construit, dont elles n'auront pas supporté les charges de conception, de construction, d'entretien ou de conservation.

L'apport de l'arrêt du Conseil d'Etat est triple. Il réside tout d'abord dans le rappel de la règle selon laquelle la loi de 1905 interdit purement et simplement aux collectivités territoriales de contribuer directement ou indirectement à la construction de nouveaux édifices cultuels. Il réside, ensuite, dans l'affirmation du principe selon lequel la loi de 1905 ne s'oppose pas à l'adoption de législations spécifiques lui dérogeant, et cela pour la simple raison que le principe de non-subventionnement des cultes consacré par la loi de 1905 n'a pas valeur constitutionnelle. Cela signifie, au cas d'espèce, que le moyen soulevé par la requérante et tiré de la méconnaissance de la loi de 1905 est inopérant. Il réside, enfin, dans l'affirmation très nette, et qui nous intéresse spécialement ici, de la possibilité d'utiliser le BEA en vue de la construction de nouveaux édifices cultuels. Il faut savoir que le bail emphytéotique de droit privé (c'est-à-dire régi par l'article L. 451-1 du Code rural et de la pêche maritime N° Lexbase : L4141AE4) a été utilisé de longue date par les collectivités territoriales pour la construction de nombreux édifices du culte (3).

La création, en 1988, du BEA, c'est-à-dire d'un bail inspiré du droit privé mais dont le régime était adapté aux nécessités de la vie administrative (parmi ces particularités, figure, notamment, la possibilité de résiliation unilatérale du BEA), n'a fait qu'amplifier cette pratique. C'est dire qu'il existait déjà des baux emphytéotiques cultuels avant que l'ordonnance du 21 avril 2006 ne vienne en consacrer officiellement l'existence en modifiant les termes de l'article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales, lesquels disposent, désormais, qu'"un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut faire l'objet d'un bail emphytéotique prévu à l'article L. 451-1 du Code rural et de la pêche maritime, en vue de l'accomplissement, pour le compte de la collectivité territoriale, d'une mission de service public, ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de sa compétence, ou en vue de l'affectation à une association cultuelle d'un édifice du culte ouvert au public". Il reste que l'utilisation du BEA cultuel est soumise au respect de strictes conditions mises en évidence par l'arrêt du 19 juillet 2011. Ces conditions permettent au BEA de reposer sur un certain équilibre entre les droits et obligations respectifs des contractants. Dès lors que le titulaire du BEA n'exerce aucune activité lucrative et qu'il est appelé à construire par ses propres moyens un édifice qui deviendra la propriété de la personne publique à l'expiration du bail, il versera un loyer dont le montant ne dépassera pas, en principe, un montant modique.

• La computation du délai de standstill s'opère de date à date (CE 2° et 7° s-s-r., 2 août 2011, n° 347526, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9297HWA)

Alors qu'il a été conçu par ses créateurs comme un référé subsidiaire, appelé à n'être exercé dans des hypothèses strictement définies, le référé contractuel est aujourd'hui victime de son succès. Certes, l'intérêt que lui portent les concurrents évincés est sans commune mesure avec celui qu'ils manifestent à l'égard du référé précontractuel. Cependant, avec le recul des deux années (4) qui se sont écoulées depuis l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique (N° Lexbase : L1548IE3), l'on constate aujourd'hui que les opérateurs économiques n'hésitent pas à prolonger leur référé précontractuel par un référé contractuel.

Cette succession des deux référés est, comme chacun sait, par principe interdite (CJA, art. L. 551-14 N° Lexbase : L1603IE4). Mais ce principe comporte, également, trois exceptions, deux posées par le Code de justice administrative et une troisième ajoutée par la jurisprudence administrative. Un référé contractuel est, tout d'abord, possible lorsque le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté la suspension automatique de la signature du contrat qui commence à courir à compter de la saisine du juge des référés précontractuels et qui prévaut jusqu'à la notification de la décision juridictionnelle au pouvoir adjudicateur. De la même façon, et fort logiquement, le référé contractuel est recevable lorsque le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté l'ordonnance rendue par le juge des référés précontractuels. A ces deux exceptions textuelles, il faut ajouter une dérogation d'origine jurisprudentielle consacrée par l'arrêt "France Agrimer" (5). Selon cette décision, le concurrent évincé peut parfaitement exercer un référé contractuel, après avoir introduit un référé précontractuel, dès lors "qu'il était dans l'ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché par suite d'un manquement du pouvoir adjudicateur au respect des dispositions de l'article 80 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L0165IRK) qui prévoit l'obligation de notifier aux candidats le rejet de leurs offres et fixe un délai minimum de seize jours, réduit à onze jours dans le cas d'une transmission électronique, entre cette notification et la conclusion du marché". Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, l'absence de notification de la part du pouvoir adjudicateur autorise donc le concurrent évincé à exercer un référé contractuel. Cette jurisprudence "France Agrimer" vient d'être prolongée par un arrêt du 24 juin 2011 (6) qui a précisé que le concurrent évincé qui avait été informé dans les délais du rejet de son offre, et qui avait donc pu exercer un référé précontractuel, était toutefois recevable à prolonger ce dernier par un référé contractuel lorsque le pouvoir adjudicateur ne l'a pas informé précisément du délai à partir duquel le contrat pourrait être signé. Il incombe, désormais, au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats non retenus du délai de suspension qu'il entend s'imposer entre la date d'envoi de la notification du rejet de l'offre et la conclusion du marché.

L'arrêt du 2 août 2011 ici commenté s'inscrit dans le droit fil de ce courant jurisprudentiel. En l'espèce, une commune avait lancé, le 15 septembre 2010, une procédure formalisée de passation d'un marché portant sur des prestations de nettoiement des voies et espaces publics et d'entretien, d'élagage et de fauchage des bords des voies publiques. Ayant déposé une offre, la société X a été informée du rejet de celle-ci par une lettre du 28 décembre 2010. Elle a, alors, saisi le juge du référé précontractuel le 13 janvier 2011 d'une demande d'annulation de la procédure de passation du contrat. Dans son mémoire en défense enregistré le 27 janvier 2011, la commune a alors fait valoir que le marché avait, d'ores et déjà, été signé avec la société Y. La société X a, alors, poursuivi son action contentieuse en engageant un référé contractuel.

Dans cette affaire, se posait la question du mode de calcul du délai de standstill imposé par l'article 80 du Code des marchés publics. Cet article, qui transpose les exigences de l'article 2 bis de la Directive dite "recours" du 21 décembre 1989 (Directive (CE), portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux N° Lexbase : L9939AUN), dispose, dans son 1°, que, "pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celle prévue au II de l'article 35 (N° Lexbase : L0147IRU), le pouvoir adjudicateur, dès qu'il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet. Cette notification précise le nom de l'attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n'ayant pas encore eu communication du rejet de leur candidature. Un délai d'au moins seize jours est respecté entre la date d'envoi de la notification prévue aux alinéas précédents et la date de conclusion du marché. Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l'ensemble des candidats intéressés. La notification de l'attribution du marché ou de l'accord-cadre comporte l'indication de la durée du délai de suspension que le pouvoir adjudicateur s'impose, eu égard, notamment, au mode de transmission retenu [...]".

Le Conseil d'Etat précise en l'espèce, ce qui ne manquera pas de retenir l'attention des acteurs et des praticiens de la commande publique, que le délai que doit s'imposer, puis respecter, le pouvoir adjudicateur entre l'envoi aux concurrents évincés de la notification du rejet de leur candidature ou de leur offre et la conclusion du marché est un délai dont la computation s'opère de date à date. Cela signifie très concrètement que le délai commence à courir à compter du jour de l'envoi de la notification du rejet de l'offre. En l'espèce, la société X n'avait exercé son référé précontractuel que le 13 janvier 2011, alors que le délai de 16 jours avait expiré la veille. Elle avait donc disposé pendant ce délai de la faculté de présenter utilement un référé précontractuel et n'était donc pas recevable à poursuivre son action par un référé contractuel.

• La méthode de notation des offres ne doit pas être assimilée à un sous-critère de sélection des offres (CE 2° et 7° s-s-r., 2 août 2011, n° 348711, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9300HWD)

L'information des candidats à l'attribution des marchés publics permet, tout à la fois, d'assurer le respect des principes de la liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Elle fait donc l'objet de toutes les attentions, et la lecture conjointe des textes et de la jurisprudence nous enseigne que l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution des marchés publics est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Lorsque le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix (ce que permet l'article 53 du Code des marchés publics N° Lexbase : L1072IR7), l'information appropriée des candidats doit, alors, porter également sur les conditions de mise en oeuvre de ces critères. Il revient au pouvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné. En outre, si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats leurs conditions de mise en oeuvre, dès lors que ces sous-critères sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats, ainsi que sur leur sélection, et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

Dans la présente espèce, un syndicat mixte avait engagé une consultation en vue de l'attribution, selon une procédure adaptée (laquelle n'échappe pas aux exigences précitées), d'un marché portant sur l'entretien et la réparation de groupes électrogènes. Saisi par une entreprise dont l'offre n'avait pas été retenue, le juge des référés précontractuels a annulé la procédure de passation au motif qu'en procédant à une simulation financière (simulation consistant à multiplier les coûts horaires des interventions en journées et en heures de nuit et jours fériés par le nombre estimé d'interventions sur la durée d'exécution du marché, et à additionner le résultat obtenu aux prix forfaitaires de l'entretien et de la réparation), le syndicat ne s'était pas contenté d'appliquer une méthode de notation des offres, mais avait mis en oeuvre des sous-critères de prix qui auraient dû être portés à la connaissance des candidats avec leur pondération.

Le Conseil d'Etat censure logiquement ce raisonnement qui repose, à tort, sur l'assimilation d'une méthode de notation des offres à un sous-critère de sélection des offres. Les deux n'obéissent pas au même régime juridique puisqu'il ressort de la jurisprudence que, si le pouvoir adjudicateur a l'obligation d'indiquer dans les documents de la consultation les critères d'attribution du marché et leurs conditions de mise en oeuvre, il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres (7). Cette différence de régime juridique implique, évidemment, que les deux notions soient clairement distinguées, ce qui, il faut le reconnaître, n'est pas toujours très facile à réaliser en pratique (8).

François Brenet, professeur à la Faculté de droit et des sciences sociales de l'Université de Poitiers-Institut de droit public (EA 2623)

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(1) CE, Ass., 19 juillet 2011, publiés au recueil Lebon, n° 320796 (N° Lexbase : A0576HWA), n° 313518 (N° Lexbase : A0575HW9), n° 309161 (N° Lexbase : A0574HW8), n° 308817 (N° Lexbase : A0573HW7), et n° 308544 (N° Lexbase : A0572HW4).
(2) CAA Versailles, 1ère ch., 3 juillet 2008, n° 07VE01824 (N° Lexbase : A9678D9C).
(3) S. Tissot-Grossrieder, De l'usage du bail emphytéotique pour la construction d'une mosquée, AJDA, 2010, p. 2471.
(4) L'heure est déjà aux premiers bilans : P. Rees, Premier bilan de la jurisprudence administrative en matière de référé contractuel, Contrats Marchés publ., 2011, chron. 10.
(5) CE 2° et 7° s-s-r., 10 novembre 2010, n° 340944, mentionné dans les tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A8947GGH).
(6) CE 2° et 7° s-s-r., 24 juin 2011, n° 346665 et n° 346746, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A3555HU9).
(7) CE 2° et 7° s-s-r., 31 mars 2010, n° 334279, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A4209EUG).
(8) CE 2° et 7° s-s-r., 23 mai 2011, n° 339406, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A5838HSZ). Voir les interrogations soulignées par F. Llorens et P. Soler-Couteaux, Critères, sous-critères, pondération, méthode de notation... : où en est-on ?, Contrats Marchés publ., 2010, repère 8.

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