[Jurisprudence] L’incidence du transfert d’entreprise sans maintien de l’autonomie de l’entité sur le sort du patrimoine du comité dissous

Transfert d’entreprise • dévolution du patrimoine • comité dissous

L’arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 16 janvier 2019, en apparence limpide dans sa formulation, soulève de très nombreuses questions relatives à la dévolution du patrimoine d’un comité -désormais social et économique- lorsqu’il se trouve dissous à l’occasion du transfert.

A la suite d’une fusion, une société en absorbe deux autres, entraînant le transfert des contrats de travail de deux entités absorbées mais, en outre, la dissolution des deux comités d’entreprise des sociétés absorbées. Le comité d’entreprise de la société absorbante saisit le tribunal de grande instance d'une demande de rappel de la subvention de fonctionnement des comités d'entreprise des sociétés absorbées ainsi que de la contribution de l'employeur aux activités sociales et culturelles au titre des années antérieures à l'opération de fusion. La cour d’appel juge recevables les demandes du comité d'entreprise de la société absorbante et rejette la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité et d'intérêt du comité d'entreprise de la société absorbante à agir à ce titre. La société absorbante forme un pourvoi en cassation. Il est rejeté par la Chambre sociale sur le premier moyen et accueilli sur le second.

Sur le premier moyen, seul concerné par la publication et, partant, seul objet de cette étude, la Cour juge, d’abord, que «la cour d'appel a à bon droit écarté l'application de l'article R. 2323-39 du Code du travail (N° Lexbase : L0286IAT) alors en vigueur [1] à la situation du comité d'entreprise de la société ayant fait l'objet d'une opération de fusion absorption et dont les salariés ont été transférés au sein de la société absorbante». Elle en déduit, ensuite, que «le comité d'entreprise de l'entreprise absorbée peut décider la dévolution de son patrimoine au comité d'entreprise de l'entreprise absorbante». Elle en conclut, enfin, que «la cour d'appel qui a constaté que les comités d'entreprise des sociétés absorbées avaient par suite de leur dissolution dévolu leur patrimoine au comité d'entreprise de la société [absorbante] au sein de laquelle les salariés avaient été transférés, ce dont il résultait que l'ensemble de leurs biens et droits avaient été transmis, en a exactement déduit que l'action tendant au paiement d'un rappel de subvention et de contribution de l'employeur au titre des années antérieures à l'opération de fusion absorption avait été transmise à cette institution représentative par l'effet de cette dissolution». Sur le second moyen, la Cour casse l’arrêt d’appel, la cour ayant méconnu les règles relatives au calcul de la masse salariale telles que définies -pour le passé- par la jurisprudence du 7 février 2018 [2], reprenant la nouvelle formule légale, et telle que prévue -pour l’avenir- aux nouveaux articles L. 2312-83 (N° Lexbase : L1431LK9) [3] et L. 2315-61 (N° Lexbase : L1423LKW) [4] du Code du travail issus de l’ordonnance n° 2017-1386 modifiée par la loi de ratification du 29 mars 2018 (N° Lexbase : L7628LGM).

Les règles textuelles applicables aux effets du transfert d’entreprise sur les institutions représentatives du personnel, élue -aujourd’hui le seul CSE- et syndicale, ont longtemps été sommaires, de sorte que la jurisprudence les avait largement complétées. Ainsi, pour n’évoquer que l’ex-CE [5], seul était prévu à l’ex-article L. 2324-26 du Code du travail (N° Lexbase : L9783H8T) [6] l’effet d’un transfert d’entreprise sur les mandats en cours, ces derniers ne substituant que «lorsque cette entreprise conserve son autonomie juridique [7]» [8]. Rien n’était expressément prévu quant au comité d’entreprise, au sens de l’institution. La jurisprudence considérait toutefois que le maintien de l’autonomie de l’entité conditionnait également le maintien de l’institution, règle désormais consacrée, pour le comité social et économique (CSE), à l’article L. 2324-26 du Code du travail. La substance des règles n’ayant pas changé sur ce point, l’arrêt rendu à propos du comité d’entreprise est parfaitement transposable au CSE [9]. En d’autres termes, dès lors que l’opération qualifiée de transfert d’entreprise fait perdre toute autonomie à l’entité absorbée, ses institutions représentatives disparaissent et les mandats cessent immédiatement -à la différence du statut protecteur maintenu pour six ou douze mois- au jour du transfert. Le sort du comité [10] dépend donc du maintien ou non de l’autonomie de l’entité [11]. En l’espèce, il semblait acquis que les deux entités absorbées ne conservaient pas leur autonomie, de sorte que les comités étaient dissous. Se posait alors la question du régime de la dévolution de leurs biens. La Chambre sociale se prononce expressément sur l’éviction de l’ex-article R. 2323-39 du Code du travail (I) et apporte quelques précisions quant aux règles, jusque-là obscures [12], qui gouvernent la dévolution des biens en cas de restructuration (II).

I - L’éviction du régime légal de dévolution du patrimoine applicable en cas de cessation d’activité

Le sort des biens, et plus largement du patrimoine du comité n’est expressément prévu par le Code du travail qu’en cas de cessation définitive de l’activité de l’entreprise, entraînant par voie incidente, la dissolution de l’institution [13]. Dans une telle hypothèse, «le comité décide de l'affectation des biens dont il dispose», ou plutôt du «solde des biens» -ce qui suppose la mise en œuvre d’une liquidation impliquant l’apurement du passif éventuel et la caractérisation d’un éventuel boni de liquidation [14]- au bénéfice soit «d'un autre comité d'entreprise ou interentreprises, notamment dans le cas où la majorité des salariés est destinée à être intégrée dans le cadre de ces entreprises», soit «d'institutions sociales d'intérêt général dont la désignation est, autant que possible, conforme aux vœux exprimés par les salariés intéressés».

Toutefois, en l’absence de fermeture de l’entreprise, l’article précité n’a, a priori, pas vocation à s’appliquer [15], notamment lorsqu’un transfert d’entreprise, par la voie d’une fusion-absorption, conduit à la dissolution du comité de l’entreprise absorbée [16]. C’est ce que confirme la Chambre sociale dans cet arrêt : il n’y a pas lieu à «application de l'article R. 2323-39 du Code du travail alors en vigueur à la situation du comité d'entreprise de la société ayant fait l'objet d'une opération de fusion-absorption et dont les salariés ont été transférés au sein de la société absorbante». Cette dernière s’opposait, en effet, à l’action du comité de l’entreprise absorbant, en considérant, d’abord, que la fusion-absorption pouvait être considérée comme une cessation d’activité de l’entreprise comprise dans le champ d’application de l’ex-R. 2323-39. Elle en déduisait, ensuite, que la fusion-absorption des sociétés n’avait pas d’effet direct sur la personnalité morale des comités d’entreprise, non soumis à la transmission universelle de patrimoine prévue en cas de fusion des sociétés. Elle considérait, enfin, que la transmission des biens, éventuellement réalisée dans ce contexte, n’avait aucun effet sur les créances, dont la transmission devait rester soumise aux dispositions du droit commun de l’article 1690 du Code civil (N° Lexbase : L1800ABB). Par conséquent, en l’absence d’accomplissement des formalités civilistes, le comité d’entreprise de la société absorbante n’avait pas qualité pour agir.

L’inapplicabilité de l’ex-article R. 2323-39 du Code du travail rend sans effet le raisonnement de la société absorbante. La justification ne ressort cependant pas avec évidence de l’arrêt. La Chambre sociale considère que la cour d’appel l’a écarté «à bon droit» en raison de la «fusion-absorption» affectant la société absorbée. Elle semble ainsi confirmer le raisonnement de la cour d’appel selon lequel la fusion-absorption n’équivaut pas à une cessation d’activité, en considérant que si l’entreprise absorbée n’a pas conservé son identité propre, son activité n’a pas définitivement cessé mais a été reprise par la société absorbante. Cette thèse de la continuation de l’activité de l’entreprise par le biais de la fusion est assez controversée [17]. La continuation de l’activité n’a jamais été posée comme critère de validité d’une fusion [18] et ne se retrouve d’ailleurs pas, en pratique, dans nombre de fusions. S’il est avéré que la fusion-absorption ne constitue pas au sens propre, pour la société absorbée, une cessation d’activité de l’entreprise, il est toutefois bien délicat de dégager un critère clair justifiant l’inapplicabilité de l’ex-article R. 2323-3 du Code du travail (N° Lexbase : L0383IAG), sauf à considérer qu’elle s’impose par pure opportunité, i.e. faciliter la mise en œuvre des restructurations en évitant les formalités civilistes [19]. Pour compenser le vide laissé par le refus d’application de la disposition relative à la cessation d’activité de l’entreprise, la Chambre sociale propose un régime, encore incertain, applicable en cas de transfert.

II -  La construction d’un régime prétorien de dévolution du patrimoine en cas de restructuration

La Chambre sociale semble, d’une part, sous-entendre que le bénéficiaire de la dévolution ressort de la seule décision du comité dissous et juger, d’autre part, que l’étendue de la dévolution s’entend de l’ensemble du patrimoine dudit comité.

En premier lieu, quant au bénéficiaire, la Cour place sa détermination sous le signe de la liberté du comité de la société absorbée : il «peut décider la dévolution de son patrimoine au comité d'entreprise de l'entreprise absorbante». L’utilisation de ce terme suppose que le comité dissous a toute latitude pour déterminer l’éventuel bénéficiaire, ce qui confirme qu’il n’y aurait pas d’«héritage légal» entre comités [20]. Ce faisant, la Chambre sociale clarifie, au moins en théorie, le principe de liberté de la dévolution post-transfert, à contre-courant, du principe qui se dégageait de la jurisprudence antérieure selon lequel le patrimoine transféré devait bénéficier aux salariés transférés, parfois traduit sous forme d’obligation [21], parfois sous forme de référence implicite [22]. Que la liberté du comité dissous soit au fondement de la décision de transmission patrimoniale n’est pas en soi invraisemblable, étant entendu que, pour les personnes morales, le fait générateur de la transmission est le plus souvent volontaire [23]. Pour autant, cette liberté interroge sur le plan pratique. Le comité dissous peut-il réellement choisir le bénéficiaire et, partant, transmettre son patrimoine à n’importe quel groupement sans supporter les contraintes fixées à l’ex-article R. 2323-39 du Code du travail ? En d’autres termes, est-il en mesure de transmettre son patrimoine à n’importe quel groupement -à but lucratif ou non-, à une personne physique, ou à d’autres comités sans lien avec les salariés concernés par le transfert ? L’éviction de l’ex-article R. 2323-39 ne devrait pas, en toute logique, valoir éviction de la règle selon laquelle «les biens ne peuvent être répartis entre les salariés ou les membres du comité» [24] qui n’est que la traduction, pour les comités, du caractère non lucratif du groupement, sauf à permettre, en cas de transfert, la transformation d’un groupement à but non lucratif en groupement à but lucratif [25].

Ainsi, la liberté proclamée rencontre une première limite. Il devrait en aller de même de la transmission à une personne morale à but lucratif. La liberté serait donc pratiquement limitée aux groupements à but non lucratif. Certes, un comité dissous pourrait transmettre dans les limites fixées par la loi à des associations susceptibles de recevoir des dons [26]. Pour autant, la transmission du patrimoine à des groupements à but non lucratif, sans lien avec les prérogatives d’un CSE, ne nous semble être pertinente que dans l’hypothèse où les salariés cessent leurs activités à la suite de la fermeture de l’entreprise. Dès lors que leurs intérêts sont représentés ailleurs, seule la transmission vers le comité, désormais chargé de la représentation des intérêts des salariés transférés, est socialement opportune. Pour autant, elle ne nous semble pas, aux termes de cette jurisprudence, juridiquement obligatoire. A ce titre, la liberté proclamée dans l’arrêt ne conforterait que partiellement la jurisprudence antérieure [27]. Il est ainsi loisible d’envisager au moins deux hypothèses où la liberté pourrait aboutir à une solution fort différente. D’abord, un comité dissous pourrait éventuellement choisir de scinder son patrimoine, par exemple, entre le budget des activités sociales et culturelles transmis à une association ad hoc et le budget économique transmis au comité de l’entreprise absorbante. Ensuite, un comité dissous à la suite d’une scission d’une entreprise pourrait scinder son patrimoine de manière à ce qu’il profite aussi équitablement que possible, soit aux salariés transférés dans deux entités d’accueil à la suite d’une partition de l’entreprise [28] ou d’une scission de la société cédée [29], soit aux salariés transférés d’un côté et aux salariés demeurant dans l’entreprise cédante de l’autre, à la suite d’une transfert partiel [30]. Mais ces deux hypothèses sont-elles seulement possibles dès lors que la solution retenue par la Chambre sociale semble militer pour une dévolution unique et totale en faveur d’un seul comité ? C’est alors que la question du bénéficiaire rejoint celle de l’étendue de la transmission.

En second lieu, quant au périmètre de la transmission universelle, la Chambre sociale éclaire l’enjeu du régime juridique applicable à cette transmission. Il ne s’agit pas d’une transmission de biens ou d’un boni de liquidation mais d’une transmission de «l'ensemble des biens et droits», ce qui s’apparente à une transmission universelle de patrimoine [31]. Par conséquent, le comité de la société absorbante ne recueille pas simplement un actif net mais un patrimoine, et, par conséquent, des droits de créance, notamment, en l’espèce, «l'action tendant au paiement d'un rappel de subvention et de contribution de l'employeur au titre des années antérieures à l'opération de fusion absorption». Le fondement du caractère universel de cette transmission de patrimoine [32] ne s’évince pas avec évidence de la décision. Traditionnellement, la transmission universelle de patrimoine ressort, s’agissant d’une personne morale, de certaines opérations spécifiques, puisqu’il n’existe aucun principe général commun à l’ensemble de personnes morales de droit privé [33]. Ce constat conduit un auteur à considérer que la transmission universelle de patrimoine des comités dissous ne peut que découler de la fusion-absorption des sociétés dans lesquelles ils exercent [34]. Un tel fondement reviendrait à méconnaitre la personne morale du comité. Or, la fusion-absorption qui fait disparaître la société absorbée ne peut avoir d’effet direct sur la personne moral distincte qu’est le comité [35], sauf à considérer que le régime de la dévolution des biens d’un comité dissous suit nécessairement le régime de la dissolution de la personne morale dans laquelle il exerce ses prérogatives. Ne faut-il pas y voir une reconnaissance implicite de la faculté, parfois reconnue par certains auteurs [36], des personnes morales de droit privé à but non lucratif -ici appliquée au comité- d’opérer des opérations de restructuration impliquant une transmission universelle de patrimoine ? En l’absence de dispositions spéciales, la solution ne serait pas absurde [37]. Certes, c’est en raison de la loi -perte d’autonomie de l’entité transférée- que la dissolution est encourue, mais c’est par sa volonté que le comité peut décider d’une forme d’absorption par le comité de la société absorbante. Ainsi, dans notre espèce, les comités dissous auraient décidé de leur restructuration avec transmission universelle de patrimoine, incidente à celle des sociétés dans lesquelles ils exercent.

Les conséquences du caractère universel de cette transmission interrogent enfin. Cette transmission universelle de patrimoine interdit-elle la scission du patrimoine du comité dissous ? Prima facie, la nature de la restructuration affectant un groupement n’a pas de lien avec le régime auquel cette restructuration est soumise. Ainsi, une société peut «transmettre son patrimoine par voie de scission à des sociétés existantes ou à des sociétés nouvelles» [38]. La transmission demeure universelle alors que le patrimoine de la société dissoute est scindé. Pour autant, jusqu’à quel point, une transmission demeure-t-elle universelle lorsque l’intéressé est susceptible de distinguer les actifs cédés et, partant, le passif qui lui est affecté ? Et, en outre, la Chambre sociale ne semble-t-elle pas exclure implicitement, dans cet arrêt, la scission du patrimoine dissous ? Sur la première question, la réponse doit certainement être recherchée dans les réflexions relatives à la branche d’activité, dans l’hypothèse d’un apport partiel d’actif [39]. Quant à la seconde interrogation, elle reste ouverte. Pour autant, si la partition du patrimoine était exclue par le caractère universel de la transmission, la Chambre sociale rendrait délicates les conséquences sociales des opérations sociétaires de scission alors que sa position antérieure était précisément accommodante dès lors que la dévolution du patrimoine du comité dissous profitait au plus grande nombre de salariés [40].

En définitive, cet arrêt pose plus de questions qu’il n’en résout, notamment relatives au choix du bénéficiaire et au caractère universel de la transmission de patrimoine, qui ne manqueront pas de resurgir dans des hypothèses de restructurations complexes.

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