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par Sara Nandjip Moneyang, Maître de conférences, Faculté des sciences juridiques et politiques, Université de Douala (Cameroun)
le 28 Juillet 2017
- la préservation des activités économiques et les niveaux d'emplois des entreprises débitrices ;
- le redressement rapide des entreprises viables et la liquidation des entreprises non viables dans les conditions propres à maximiser la valeur des actifs des débiteurs pour augmenter les montants recouvrés par les créanciers et d'établir un ordre précis de paiement des créances garanties ou non garanties ;
- la définition de la réglementation applicable aux mandataires judiciaires ;
- la définition des sanctions patrimoniales, professionnelles et pénales relatives à la défaillance du débiteur, applicables aux dirigeants de toute entreprise débitrice et aux personnes intervenant dans la gestion de la procédure ;
- l'institution de la faculté pour toute entreprise de demander, avant toute cessation de ses paiements, l'ouverture d'une procédure de médiation ;
- l'institution d'une procédure simplifiée de règlement préventif, de redressement judiciaire ou de liquidation des biens pour les petites entreprises (6).
De prime abord, ces objectifs dénotent d'une avancée sérieuse dans la prise en compte des difficultés de l'entreprise, mais aussi dans sa sauvegarde (7). Cette sauvegarde qui est à cheval entre les intérêts du débiteur et ceux des créanciers que le législateur tente si bien que mal à concilier, n'est pas une oeuvre aisée pour ce dernier, qui recherche absolument le juste équilibre entre le maintien du débiteur sur la scène économique et la satisfaction du créancier. Ce qui nous a conduit à nous interroger sur les apports de cette réforme au regard des objectifs qu'elle s'est assignée. Nul ne peut nier que le nouvel Acte uniforme a le mérite de repréciser les personnes concernées par les procédures collectives OHADA (I) dans le but non seulement d'assainir l'atmosphère économique et de repenser la prévention des difficultés des entreprises (8), mais aussi de permettre à toute entreprise quelle que soit sa taille, de bénéficier des procédures juridiques pour régler ses difficultés. Cette réforme s'accompagne conséquemment de la simplification des procédures pour tenir compte justement de la taille de l'entreprise et du niveau des difficultés qu'elle rencontre (II), d'où la nécessité de certains ajustements qui permettront de réaliser les ambitions du législateur.
I - L'extension matérielle et personnelle des procédures collectives
Les procédures collectives étaient initialement réservées aux commerçants et aux sociétés commerciales (9). Une nette évolution avait été opérée par le législateur de 1998 avec l'extension aux personnes morales de droit privé non commerçantes, telles que les sociétés civiles, les associations et les syndicats, et même aux entreprises de droit public ayant la forme de personne morale de droit privé (10). Le législateur de 2015 va considérablement élargir le champ d'application des procédures collectives OHADA en les étendant aux personnes morales de droit privé, quelle que soit leur forme et leur objet, ayant un but lucratif ou non. Dans cette optique, l'article 1-1 de l'AUPCAP révisé énonce clairement que "le présent acte uniforme est applicable à toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, civile, commerciale, artisanale ou agricole, à toute personne morale de droit privé, ainsi qu'à toute entreprise publique ayant la forme d'une personne morale de droit privé...". L'AUPCAP révisé opère alors une révolution significative dans l'appréciation des personnes soumises aux procédures collectives OHADA, en intégrant les personnes exerçant une activité indépendante, artisanale ou agricole, ce qui appelle des observations (A) et entraîne des conséquences sérieuses sur la gouvernance de certaines entités (B).
A - La soumission des activités professionnelle indépendante, agricole ou artisanale aux procédures collectives OHADA
Si la prise en compte par le législateur OHADA de l'entreprenant dans l'Acte uniforme portant droit commercial général révisé (N° Lexbase : L3037LGL) peut faciliter la compréhension de sa soumission aux procédures collectives OHADA, cette admission n'est pas tout aussi évidente pour ce qui est des professions libérales.
1 - L'extension compréhensible des artisans et agriculteurs aux procédures collectives OHADA
L'article 2 de l'AUPCAP de 1998 déterminait les personnes qui sont soumises à la législation sur les procédures collectives. Cet article visait "toute personne physique ou morale commerçante et toute personne morale de droit privé non commerçante ; toute entreprise publique ayant la forme d'une personne morale de droit privé". Etaient donc exclues les personnes exerçant les activités civiles, notamment les agriculteurs et les artisans et de manière générale, les entreprenants n'exerçant pas d'activité commerciale (11). Or, même de par leur définition, les artisans (12) et les agriculteurs (13), mènent bien des activités qui conduisent à la commercialisation et qui peuvent de ce fait créer la relation créancier-débiteur, avec toutes ses conséquences juridiques. Ainsi, pour mettre en accord tous les actes uniformes et rester dans son ambition de modernisation de la législation des affaires, le législateur OHADA qui a ajouté un autre acteur de la scène commerciale aux côtés du commerçant se devait de prévoir aussi l'éventualité des difficultés de l'entreprenant et d'envisager leur règlement par des procédures collectives. Aux termes de l'article 1-1 nouveau, le nouvel Acte uniforme organisant les procédures collectives s'applique "à toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, civile, commerciale, artisanale ou agricole, à toute personne morale de droit privé ainsi qu'à toute entreprise publique ayant la forme d'une personne morale de droit privé". Cette extension rationae personae du champ d'application de l'Acte uniforme qui peut sembler redondante (14), présente toutefois l'avantage de lever toute ambiguïté sur les personnes concernées par l'Acte uniforme, et surtout de viser essentiellement l'activité et non la qualité de commerçant (15).
Il convient de remarquer que le législateur OHADA, est resté longtemps influencé par l'ancien droit français (16), alors que la législation africaine instituant les procédures collectives d'apurement du passif, notamment, la loi gabonaise dans son article 2, la loi Béninoise dans son article 100, incluaient déjà les artisans et agriculteurs.
Le législateur estimait alors qu'il était inopportun d'étendre les procédures collectives aux artisans et aux agriculteurs dont les professions sont peu ou mal organisées et qui ne donnent généralement pas naissance à un passif important. C'est d'ailleurs cette idée qui présidait à la non-soumission des sociétés coopératives aux procédures collectives car alors, le législateur n'envisageait ces dernières que sous l'angle des groupements exerçant une activité civile. Il a fallu que l'acte uniforme organisant les sociétés coopératives vienne lever les équivoques d'abord par la définition du groupement, et ensuite par la soumission de celles-ci à une procédure particulière de liquidation (19). En effet, lorsque le législateur envisage la société coopérative comme un groupement de personnes qui, au moyen d'une entreprise commune cherche à satisfaire leurs aspirations et besoins économiques, il ne distingue pas selon que l'entreprise est civile ou commerciale, de telle sorte que ce sont seuls les principes coopératifs qui vont distinguer les sociétés coopératives de toutes autres sociétés.
Il est clair aujourd'hui qu'en légiférant sur l'entreprenant, l'acte uniforme portant droit commercial a levé tout obstacle à soumettre les entreprises agricoles et artisanales aux procédures collectives, d'autant plus que le législateur a pris le soin de tenir compte de la taille de l'entreprise (20) par la simplification de la procédure collective qui lui serait applicable. Par ailleurs, c'est une réelle avancée pour permettre aux petites entités de bénéficier également des règles juridiques de traitement des difficultés qui les poussent très souvent à la fermeture et à quitter prématurément la scène économique parce que lesdites difficultés n'ont pas connues une prévention ou un traitement adapté.
Cependant, l'interrogation demeure pour les personnes exerçant une profession libérale.
2 - L'assujettissement douteux des professions indépendantes aux procédures collectives OHADA
Lorsque le législateur envisage les professions libérales, il vise certainement les avocats, les notaires, les agents d'affaires, les conseils juridiques, les médecins, les architectes, et de manière générale, toutes ces personnes qui ne sont régies ni par la loi sur l'activité commerciale au Cameroun (22), ni par l'Acte uniforme OHADA portant droit commercial général, encore moins par l'acte uniforme OHADA organisant les sociétés commerciales et les GIE. Il s'agit pour le législateur de protéger les créanciers de cette catégorie de débiteurs qui dans la pratique usent de leur qualité pour se soustraire à leurs obligations sans que les créanciers aient toujours les moyens de les poursuivre pour rentrer dans leurs droits. Cependant, ces professions sont pour la plupart organisées en Ordre avec des textes particuliers qui gouvernent leur fonctionnement et leurs obligations. Pour nous en convaincre, nous nous sommes référés à la loi n° 90/059 du 19 décembre 1990, portant organisation de la profession d'avocat (23), dont certaines dispositions ont fondé notre analyse. La seule obligation de droit commun à laquelle est assujetti l'avocat et qui est relative à l'exercice d'une profession, est l'obligation de tenir une comptabilité prévue par les articles 33 à 36 (24). L'avocat est aussi tenu à l'ouverture d'un compte, mais pas au même titre qu'un commerçant car il doit ouvrir un compte spécial intitulé "compte-clients" et qui ne peut faire l'objet d'une saisie (25). Il est d'ailleurs précisé que "l'avocat ne doit verser à ce compte aucun fonds personnel" (26). Par ailleurs, aux termes de l'article 72 de la même loi, "le cabinet d'un avocat est incessible et insaisissable, sous réserve des dispositions du Code général des impôts". Ces dispositions nous permettent de douter de l'effectivité et même de l'efficacité d'une procédure collective ouverte contre un avocat dont les biens ne peuvent être saisis et vendus à ce titre. Le doute est renforcé par le fait qu'en cas de manquement à ses obligations, l'avocat est passible de sanction disciplinaire prononcé par le conseil de l'Ordre.
La seule possibilité de liquidation du cabinet d'avocat envisagée par la loi régissant la profession se trouve dans le cas de décès de l'avocat. Dans ce cas, l'article 71 prévoit que "...le Bâtonnier fait apposer immédiatement les scellées sur le cabinet et désigne dans les quinze (15) jours, un ou plusieurs confrères pour liquider sous son contrôle, les affaires en cours". L'acte qui désigne le ou les liquidateurs est communiqué au procureur général, à la famille de l'avocat concerné et au ministre chargé de la Justice. La loi ne mentionne nulle part les clients de l'avocat, potentiels créanciers de ce dernier, qui auraient des revendications. L'on pense donc que ces derniers s'adresseront simplement au liquidateur qui prendra des décisions qui seront arbitrées par le conseil de l'Ordre. Il convient de noter ici que l'hypothèse de contestation prévue par le législateur est celle portant sur les honoraires (27). Quid donc des autres créanciers de l'avocat ?
D'un autre point de vue, le conseil de l'Ordre des avocats est l'instance suprême de prise des décisions concernant un avocat et prononce des sanctions disciplinaires contre ce dernier. Le conseil n'a pas de pouvoir juridictionnel car ses décisions doivent obligatoirement être notifiées dans les 10 jours de leur prononcé au procureur général près la cour d'appel dans le ressort duquel l'avocat est installé, qui en surveille l'exécution (28). Ainsi, tout litige opposant un avocat doit être préalablement porté devant le conseil de l'Ordre qui doit mettre en jeu sa procédure de censure, et donc seule la radiation (29) de l'avocat ouvre apparemment droit à l'exercice contre lui de toute autre procédure de droit commun. Cette radiation permettra alors de le soumettre à l'une des procédures collectives de l'OHADA.
La difficulté exposée ci-dessus n'est toutefois pas insurmontable. A titre de droit comparé, l'article L. 621-1, alinéa 2, du Code de commerce français (N° Lexbase : L2762LBW) prévoit que l'Ordre professionnel doit être entendu ou dûment appelé lorsque le tribunal statue sur l'ouverture d'une procédure collective contre une personne exerçant une profession réglementée (profession libérale). En application de l'art. L. 621-1, alinéa 2, précité, le juge de la cour de cassation décida que l'extension de procédure pour confusion de patrimoine à une filiale qui exerçait la même activité ne pouvait s'opérer sans que l'Ordre professionnel soit entendu (30). Le juge relève cependant un élément essentiel ici qui nous intéresse et qui justifie cette extension , à savoir la confusion de patrimoine (31). En effet, l'ouverture d'une procédure collective contre un débiteur indépendant interpelle inéluctablement l'ordre professionnel auquel il est affilié et ce dernier doit être entendu comme n'ayant pas en amont exercé correctement sa fonction de contrôleur de l'activité de son membre. Cet appel de l'Ordre constitue un véritable appel en garantie et met en jeu la responsabilité de l'Ordre qui peut être amené à répondre des défaillances du débiteur à l'égard des créanciers. Autrement dit, l'Ordre professionnel n'est pas à l'abri des réclamations des créanciers des professionnels libéraux à l'occasion des procédures collectives ouvertes contre ces derniers. Cette piste doit être exploitée par notre législation.
Ce qui est indéniable, c'est l'influence pratique de l'extension des procédures collectives sur la vie de certaines activités.
B - Les conséquences de l'extension des procédures collectives sur la gouvernance de certaines entreprises
L'extension des procédures collectives à tous les acteurs de la scène économique, traduit en effet le souci du législateur de la réforme de préserver les activités économiques, d'abord par la prévention des difficultés, et ensuite par le redressement des entreprises viables et la liquidation de celles qui sont irrémédiablement compromises.
Seulement, la nouvelle législation pourrait se heurter à des législations particulières régissant spécialement certaines activités ou même à une autre réglementation de l'OHADA. C'est le cas notamment des sociétés coopératives qui, au regard de leur spécificité marquée par la solidarité et l'entraide est régie par un Acte uniforme qui lui est propre et dont les modalités de liquidation sont régies par ledit acte (32). En effet, la dissolution de la société coopérative peut se faire de manière amiable ou être prononcée par la juridiction compétente. Dans le premier cas, il s'agit de la liquidation amiable et dans le second, la liquidation judiciaire. La mise en oeuvre de l'AUPCAP dans le cas des sociétés coopératives créerait certainement un conflit, car le processus de liquidation envisagé pour la société coopérative est aussi influencé par les principes coopératifs qui gouvernent ces organisations.
C'est aussi le cas des associations et autres petites structures qui prévoient très souvent dans leurs statuts les règles de leur dissolution et même les suites de celle-ci. L'application de l'AUPCAP ne sera pas aisée. Cependant, il s'agit pour le législateur OHADA d'une main tendue à toutes les entreprises qui souhaiteraient se voir appliquer l'une des procédures collectives proposées par la loi et surtout aux créanciers qui peuvent demander l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre de leur débiteur sans qu'il soit forcément commerçant, personne physique ou une société commerciale.
C'est enfin le cas des sociétés commerciales soumises à un régime particulier, pourvu que les textes qui les gouvernent les excluent du champ de l'OHADA. L'article 1-1 in fine envisage ici les établissements de crédit au sens de la loi bancaire, les établissements de micro finance, les acteurs des marchés financiers et des sociétés d'assurance et de réassurance. S'agissant des établissements de crédit, certains relèvent de la législation CEMAC et d'autres de la législation de l'UEMOA (33). Par ailleurs, la République démocratique du Congo dispose d'une législation nationale relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit, la loi du 2 février 2002. En ce qui concerne les établissements de micro finance, ils connaissent le même sort que les établissements de crédit, certains relevant de la CEMAC (34) et d'autres de l'UEMOA, sous le vocable de "systèmes financiers décentralisés'' (35). Les entreprises d'assurance et de réassurance sont gouvernées par le Code CIMA (36) dont les articles 321, 321-1 à 321-3 traitent des procédures de redressement et de sauvegarde des entreprises d'assurance.
II - La simplification des procédures comme réponse à l'élargissement du champ d'application des procédures collectives
Comme nous le relevions plus haut, la création du statut d'entreprenant par l'Acte uniforme OHADA portant droit commercial général révisé et adopté le 15 décembre 2010 a normalement suscité l'adaptation du droit des procédures collectives aux réalités que ce nouvel acteur de la scène économique pourrait engendrer (37). Il s'agit en réalité d'une catégorie fort peuplée d'"entrepreneurs" africains que le caractère informel de leurs activités laisse très souvent hors du champ du droit qu'ils méconnaissent ou ignorent. Or, leur appréhension désormais par le droit des procédures collectives leur permet de bénéficier des instruments juridiques simples de prévention à l'instar de la procédure de conciliation qui vient renforcer la procédure de règlement préventif afin de saisir rapidement la difficulté et d'y apporter une prompte solution (A). Le législateur a aussi pensé à favoriser les entreprises de petite taille qui connaissent ou non un état de cessation des paiements (38), mais qui n'ont pas de moyens d'engager une procédure normale de règlement préventif, de redressement judiciaire ou de liquidation des biens qui serait lourde et longue (B).
A - Le renforcement de la prévention des difficultés par la procédure de conciliation et le réaménagement du règlement préventif
La conciliation est définie par l'Acte uniforme organisant les procédures collectives révisé, comme "une procédure préventive, consensuelle et confidentielle, destinée à éviter la cessation des paiements de l'entreprise débitrice afin d'effectuer, en tout ou partie, sa restructuration financière ou opérationnelle pour la, sauvegarder..." (39). Envisagée sous l'angle de ses conditions et de ses caractères, il est difficile d'assimiler la conciliation à une procédure collective. En effet, cette procédure peut ne concerner qu'une petite partie des créanciers ou même un seul créancier, qui déclenche la procédure contre son débiteur. Comme le règlement préventif, elle est déclenchée par le débiteur qui saisit le tribunal pour une conciliation avec son client ou conjointement par le débiteur et un ou plusieurs de ces créanciers (40). Mais, à la différence de la conciliation, le débiteur doit justifier des difficultés financières sérieuses (41). En amont de la procédure de règlement préventif, la conciliation est une procédure dont l'importance (1) se heurte aux errements dans sa mise en place, lesquels remettent en cause son efficacité (2). En revanche, le règlement préventif semble connaître un toilettage qui pourrait contribuer plutôt à son alourdissement (3).
1 - L'importance de la procédure de conciliation
La conciliation est une procédure dont le but est de permettre au débiteur de trouver une solution aux problèmes de son entreprise en passant par la conclusion d'un accord avec un ou plusieurs créanciers et, éventuellement ses cocontractants. C'est une procédure préventive, consensuelle et confidentielle. Elle est préventive parce qu'elle doit être déclenchée avant la cessation des paiements, dès que le débiteur ressent une difficulté à laquelle il ne peut faire face avec les moyens dont il dispose, laquelle difficulté risque de nuire à la poursuite normale de son activité. Il est dès lors judicieux de rechercher une solution amiable (42). Vue sous cet angle, la conciliation va donc se rapprocher de l'accord amiable que le débiteur conclut très souvent avec ses créanciers (le plus souvent les banquiers), à la seule différence qu'il n'y a pas d'intermédiaire entre le débiteur et le créancier, et qu'il n'est pas besoin de faire homologuer l'accord en justice comme dans le cas d'une conciliation. Il s'agit donc de rendre plus crédible, plus officielle, l'entente entre débiteur et créancier en passant par devant une autorité assermentée, à savoir, le juge.
Les articles 2 et 5-1 in fine présentent la conciliation comme une procédure confidentielle, laquelle confidentialité s'impose à toute personne qui en a connaissance. En effet, la publicité d'une telle procédure serait contradictoire à l'esprit du législateur qui souhaite préserver l'image de l'entreprise éprouvée en trouvant rapidement et discrètement une solution fiable. L'alerte des partenaires, clients ou fournisseurs n'ayant pas été appelés à la procédure participerait à jeter un discrédit sur l'entreprise.
La conciliation se veut aussi être une procédure rapide dont la durée est de trois (3) mois seulement ; ce délai pouvant être prorogé d'un (1) mois. Il convient de relever que dans le cas d'espèce, cette tendance du législateur à proroger les délais n'est pas la bienvenue pour une procédure dont la souplesse et la rapidité sont les maîtres-mots. Il est vrai que cet allongement exceptionnel des délais peut se justifier par le souci d'une bonne administration de la justice en cas de surcharge des magistrats ou d'incidents de procédure pouvant retarder l'intervention de la décision, mais il convient d'être très prudent car cela pourrait constituer l'un des éléments pouvant entraver l'efficacité de la procédure.
2 - L'efficacité mitigée de la procédure de conciliation
Il n'est pas surabondant de revenir sur la réticence affichée par certains pays membres de l'OHADA par rapport à la capacité de la conciliation à prévenir efficacement la difficulté de l'entreprise (44). Un auteur relève aussi que "l'idée de résoudre des difficultés des entreprises par une négociation privée [et donc amiable] avec les créanciers a longtemps été entourée en France d'un voile de suspicion. Cette hostilité s'explique pour l'essentiel par les atteintes que ce mode de négociation porte au principe d'égalité des créanciers, ainsi que le risque de fraude ou d'un engagement pris à la légère par le débiteur prêt à tout pour obtenir l'allègement de ses dettes" (45). L'on pourrait aussi remettre en cause l'efficacité de la procédure de conciliation eu égard à la distinction faite par le législateur entre les différents types de créanciers du débiteur (46). En effet, il oppose les cocontractants aux principaux créanciers qui semblent être les fournisseurs et les clients (47). Or, le créancier étant toute personne pouvant réclamer l'exécution d'une obligation parce qu'elle est devenue exigible (48), le cocontractant pourrait bien être créancier. Cette conception est de nature à affaiblir l'importance de la procédure de conciliation. La distinction qui, à notre avis mérite d'être opérée, est celle qui oppose les cocontractants dont les contrats sont exigibles et doivent être exécutés à ceux qui ne le sont pas encore. De la sorte, la négociation doit porter logiquement sur les contrats exigibles et qui présentent une difficulté à exécuter. Cette analyse découle des conditions même d'ouverture de la procédure de conciliation prévues par l'article 5-1 qui envisage des difficultés avérées ou prévisibles. Autrement dit, le débiteur qui, connaissant sa situation d'insolvabilité (confirmée par sa trésorerie et sa situation patrimoniale ou présumable au regard de certains engagements pris), n'attend pas d'être mis en demeure de payer et prend les devants pour déclencher une procédure de conciliation.
Par ailleurs, la condition d'ouverture de la conciliation, qui consiste pour le débiteur à présenter des difficultés avérées ou prévisibles ; peut conduire à un réel souci d'appréciation de la situation du débiteur, à qui on risque de refuser l'ouverture de la procédure. En effet, non seulement la difficulté doit être identifiée, mais constatée et de nature à permettre facilement d'en mesurer les conséquences sur la continuité par le débiteur, de son activité (49). Il en sera par exemple ainsi lorsque le débiteur redoute l'impossibilité pour son fournisseur de matières premières de le livrer à temps pour confectionner des produits attendus par un créancier dans un certain délai, et qui pourrait entraîner un contentieux sérieux. S'agissant de la prévisibilité, elle renverrait aux indices de difficultés qui pourraient se confirmer ou non. Il faut dire que cette indétermination portant sur la principale condition d'ouverture d'une procédure de conciliation peut faire conjecturer sur les difficultés du débiteur et c'est fort de cela que certains auteurs pensent qu'elle (la condition d'ouverture), "impose une recherche délicate et parfois quasi -divinatoire, sur les conséquences d'un fait lui-même imparfaitement connu" (50). Il va s'en dire que cette complexité d'appréciation de la condition d'ouverture, peut amener le débiteur à choisir plutôt la procédure de règlement préventif dont la condition semble plus discernable, pouvant aisément se rapporter à partir de certains indices tels que les arriérés de salaires par exemple.
D'un autre point de vue, l'exigence des pièces à verser au dossier de demande de la conciliation (51), qui sont par ailleurs les mêmes que pour les procédures de règlement préventif, de redressement judiciaire ou de liquidation, sont de nature à alourdir la procédure. L'on ne voit par exemple pas à quoi cela servirait d'exiger au demandeur à la procédure de conciliation de produire "les états financiers de synthèse comprenant le bilan, le compte de résultat, un tableau financier des ressources et des emplois, l'état annexé et, en tout état de cause, le montant du chiffre d'affaires et des bénéfices ou des pertes des trois derniers exercices" (52), alors même qu'il doit produire "un état de la trésorerie et un état chiffré des créances et des dettes avec indication des dates d'échéance" (53). La même remarque pourrait être faite au sujet de l'exigence du "...document indiquant le nombre des travailleurs déclarés et immatriculés à la date de la demande" (54). Or, à ce stade de la procédure, il convient de simplifier au maximum la procédure pour permettre au débiteur de relancer assez rapidement ses activités et d'éviter ainsi la cessation des paiements. La quantité des documents à examiner par le juge conciliateur peut être une cause de ralentissement de la procédure, qui n'atteindrait pas alors l'objectif envisagé par le législateur. L'exigence de la preuve de l'existence légale de l'entreprise, l'état de trésorerie et un état chiffré des créances et des dettes, ajouté à la liste des créanciers qui sont parties à la procédure nous semble être des éléments suffisants pour apprécier la situation du débiteur et le concilier avec ses créanciers dans les plus brefs délais. Cela conduit à nous interroger sur les enjeux de la simplification des procédures de redressement judiciaire et de liquidation des biens. Mais avant, analysons la nouvelle procédure de règlement préventif et son impact sur la situation du débiteur.
3) L'impact de la nouvelle procédure de règlement préventif sur le traitement des difficultés
Le nouvel Acte uniforme issu de la réforme de 2015 a profondément aménagé la procédure de règlement préventif. Mais, ce réaménagement a contribué le plus souvent à alourdir considérablement la procédure, nous conduisant à nous interroger sur les intentions réelles du législateur qui semble donner dans son esprit, et reprendre dans sa lettre. Le règlement préventif étant une procédure destinée à éviter la cessation des paiements et donc la cessation d'activité du débiteur en lui permettant de mettre en place un plan d'apurement de son passif au moyen d'un concordat préventif, il nous semble que la réforme de 2015 s'est, à certains points importants, éloigné de cet objectif. En effet, celui-ci ne peut être atteint si la procédure est trop longue et trop lourde, au point d'entraîner l'enlisement du débiteur et la persistance ou même l'aggravation de ses difficultés financières d'une part, et d'autre part, le maintien des créanciers dans une incertitude préjudiciable quant à l'issue de leurs créances.
Ainsi, si les effets du règlement préventif ont été aménagés dans le sens d'une plus grande satisfaction des créanciers, il convient de relever que le chemin pour y arriver est jonché d'obstacles. Ceux-ci sont constitués en prime des documents qui doivent être versés au dossier pour l'ouverture de la procédure, dont le nombre passe de dix à quatorze et qui doivent dater de moins d'un mois. Or, certains documents à produire par le débiteur doivent être établis par certaines administrations. Il en est ainsi par exemple de l'attestation d'immatriculation qui doit être délivrée au greffe du tribunal de première instance où l'entreprise a été immatriculée, ou encore du document indiquant le nombre de travailleurs et le montant des salaires, qui doit être authentifié à la caisse nationale de prévoyance sociale. Toutes ces procédures de constitution des pièces à verser au dossier de demande d'ouverture peuvent contribuer à coup sûr à stresser le débiteur qui court après les délais, à peine d'irrecevabilité de la demande ou d'irrégularité des pièces à fournir.
Toujours au chapitre des freins à l'efficacité du règlement préventif, notons l'extension du délai donné à l'expert pour déposer son rapport et qui a pour corollaire l'allongement de la durée de la suspension des poursuites individuelles, effet majeur de l'ouverture d'une procédure de règlement préventif. A ce propos, et condamnant cette prorogation, un auteur fait remarquer justement que "...l'expert effectue son rapport sur la base de l'offre de concordat déposée avant sa nomination... Du reste, la célérité que requiert la procédure milite en faveur d'un bref délai pour faire un travail de qualité" (59). Autrement dit, l'expert, dès sa nomination dispose déjà des éléments pour faire son rapport ; il n'a donc pas besoin de délai plus long. Par ailleurs, et de manière générale, le législateur ne prévoit aucune sanction en cas de non-respect des délais légaux par les organes de procédure. L'objectif à atteindre ici étant la célérité, la sanction jouerait un rôle dissuasif indéniable, permettant de mettre en jeu la responsabilité notamment du juge compétent, de l'expert ou du syndic (60).
Les procédures simplifiées avaient également suscité beaucoup d'espoir pour le traitement des difficultés des petites entreprises. Il est peut-être tôt d'en faire une évaluation, mais la lettre de ces procédures ne permet pas d'assurer leur efficacité.
B - L'ambiguïté du champ d'application des procédures collectives simplifiées
La création du statut d'entreprenant par le législateur OHADA appelait nécessairement l'institution des mesures encadrant ce nouvel acteur de la scène commerciale. Pour répondre à cette préoccupation, le législateur lui donne la possibilité de régler ses difficultés par la mise en place des procédures collectives simplifiées adaptées aux petites entreprises, qu'il prend la peine de définir. Cependant, l'appréhension de la petite entreprise et celle de l'entreprenant ne se recoupe pas toujours, ce qui peut susciter quelques limites sur l'applicabilité des procédures simplifiées à l'entreprenant. A cet égard, la détermination de la petite entreprise peut créer une ambiguïté (1). De même, certains éléments de simplification de la procédure risquent de constituer plutôt des blocages à l'atteinte de l'objectif lié à la simplification (2).
1 - L'ambiguïté tenant à la détermination de la petite entreprise
Aux termes de l'article 1-3 AUPCAP, qui procède à la définition des termes et expressions utilisés par le législateur, la petite entreprise s'entend de "toute entreprise individuelle, société ou autre personne morale de droit privé dont le nombre de travailleurs est inférieure ou égal à vingt et dont le chiffre d'affaires n'excède pas cinquante millions de francs CFA, hors taxes au cours des douze mois précédant la saisine de la juridiction compétente conformément au présent acte uniforme".
La notion de "petite entreprise" part, pour ce qui est des pays membres de l'OHADA, de la création du statut d'entreprenant, dont la prise en compte sur la scène économique devait s'accompagner des mesures de viabilité et de traitement de ses difficultés. Cette notion englobe dès lors aussi bien l'entreprise individuelle que l'entreprise sociétale qui répond aux critères posés par l'article 1-3 nouveau.
Cependant, l'article 30 de l'Acte uniforme révisé portant droit commercial général (AUDCG) qui définit l'entreprenant comme un entrepreneur individuel, qui exerce une activité professionnelle civile, commerciale, artisanale ou agricole et qui en fait la déclaration au registre du commerce et du crédit mobilier, le fait rentrer opportunément dans la sphère de la petite entreprise, mais soumise à l'exigence d'un système minimal de trésorerie qui varie selon le chiffre d'affaires annuel généré par l'activité concernée pendant les deux derniers exercices successifs. Ce chiffre d'affaires ne doit pas excéder un certain seuil fixé par l'article 13 de l'Acte uniforme relatif à la comptabilité des entreprises, notamment, trente millions pour les entreprises de négoce, vingt (20) millions pour les entreprises artisanales et dix millions pour les entreprises de service. Il s'agissait pour le législateur de soumettre l'entreprenant à une comptabilité allégée qui rende moins contraignante les règles juridiques applicables à l'entrepreneur individuel, et qui tienne compte de la fragilité de l'activité de ce dernier.
L'Acte uniforme organisant les procédures collectives, qui définit la petite entreprise comme celle dont le chiffre d'affaires ne dépasse pas cinquante millions, semble mettre la barre très haute et bien qu'englobant les seuils fixés par l'acte uniforme relatif à la comptabilité des entreprises, risque de poser quelques difficultés d'application. En effet, lorsque l'entreprenant dépasse l'un des seuils fixés par la loi pour son activité, il n'est plus éligible au statut d'entreprenant. Autrement dit, il pourrait ne plus être éligible aux procédures collectives simplifiées ouvertes aux petites entreprises sans même atteindre le seuil de cinquante millions. Il suffirait alors par exemple que l'entreprenant qui fait dans le négoce dépasse le seuil de trente millions de francs CFA pour ne plus être candidat à une procédure collective simplifiée (alors même qu'il n'atteint pas le seuil des cinquante millions), puisque l'article 13 de l'Acte uniforme sur la comptabilité des entreprises n'a pas été abrogé (61). Il s'agit donc là d'une importante faille législative qu'il faut envisager de corriger pour permettre à l'AUPCAP révisé de jouer son plein effet. Le législateur aurait été plus expressif en s'exprimant en ces termes : "La petite entreprise est toute entreprise individuelle, société ou autre personne de droit privé dont le nombre de travailleurs est inférieure ou égal à vingt et dont le chiffre d'affaires n'excède pas cinquante millions de francs CFA, hors taxes au cours des douze douze mois précédant la saisine de la juridiction compétente conformément au présent acte uniforme, sous réserve des seuils prévus par l'article 13 de l'Acte uniforme organisant la comptabilité des entreprises pour les activités exercés par l'entreprenant".
Cette réécriture est d'autant plus indiquée que l'entreprenant qui dépasse le seuil qui lui est imposé par la loi, perd cette qualité et devient un commerçant au sens de l'article 2 de l'Acte uniforme portant droit commercial général. Bien entendu, il pourra toujours bénéficier de la procédure simplifiée, mais en perdant le statut d'entreprenant qui lui confère d'autres avantages. Par ailleurs, l'acquisition de la qualité de commerçant ne sera pas automatique. Pour devenir petite entreprise commerciale, il devra accomplir les formalités pour être commerçant (62), ce qui constitue pour lui un effort supplémentaire, et donc un blocage pour accéder à la procédure simplifiée, alors même qu'il connaît déjà des difficultés.
Ainsi, partageant l'avis d'un auteur qui relève à juste titre que le nombre de vingt salariés maximum comme critère pour bénéficier d'une procédure collective simplifiée semble élevé dans le contexte africain (63), nous ne sommes cependant pas du même avis que lui lorsqu'il ajoute que le critère du chiffre d'affaires est assez bas. L'analyse qui précède montre bien que ce critère peut créer une ambiguïté parce qu'il heurte d'autres seuils prévus par une autre législation OHADA sur les "petites entreprises". En effet, dans le contexte économique actuel des pays membres de l'OHADA marqué par la pauvreté et les niveaux de rémunérations assez faibles, une entreprise qui réalise un chiffre d'affaires d'au moins cinquante millions accomplit un exploit et ne s'accommoderait même plus à l'appellation de "petite entreprise". D'un autre point de vue, les petites entreprises à proprement parler, se recrutent dans le secteur informel où les travailleurs ne sont pas systématiquement déclarés, certains travaillant à la tâche ou même à l'heure (65), d'autres étant liés par un contrat temporaire ou occasionnel ; ce qui rend ardue la réalisation du critère du nombre de salariés et même celui de chiffre d'affaires.
2 - Les limites de la procédure simplifiée
La simplification des procédures pour les adapter aux petites entreprises figurent parmi les innovations majeures de la réforme des procédures collectives intervenue en 2015. Un an seulement après son entrée en vigueur, il est difficile de faire un bilan de son application. S'agissant des procédures simplifiées, celles-ci connaissent effectivement dans leur écriture, des éléments de facilitation de la procédure, d'accélération et d'efficacité (66). Mais l'on peut craindre que l'allègement dans certains cas entraîne une violation des règles d'égalité qui doivent gouverner les procédures collectives. C'est ainsi que dans le cas du redressement judiciaire simplifié, on peut déplorer l'homologation du concordat sans vote des créanciers qui rencontre pourtant la faveur de certains auteurs qui justifient cela par l'inadaptation du vote au regard de la réduction du concordat au strict minimum (67). Etant donné que les remises de dettes ne peuvent être imposées aux créanciers, lesquels doivent également accepter les délais de paiements et ne peuvent se voir imposer que les délais de moins de deux ans, le vote des créanciers semble nécessaire pour maintenir un certain équilibre entre les intérêts du débiteur et ceux du créancier, même dans le cadre d'une procédure simplifiée. En effet, il faut veiller à ce que la simplification ne constitue en aucun cas, la violation des droits des parties.
Pour ce qui est de la liquidation des biens simplifiée, l'une des conditions sine qua non, en dehors de la qualité de "petite entreprise" est l'absence d'actif immobilier (68). La réalisation d'actifs ne peut dès lors concerner que les meubles. Or, certains biens meubles ne sont pas tout aussi faciles à réaliser. Il en sera ainsi de certains meubles incorporels de valeur immobilière comme le fonds de commerce par exemple ou encore le stock de marchandises. Ce qui peut constituer un blocage à l'application de la procédure simplifiée et obliger le débiteur à se soumettre au régime normal qu'il n'a pas choisi au départ et qui ne lui est certainement pas favorable.
Par ailleurs, la suppression de la tutelle du juge-commissaire et l'exclusion du débiteur dans la vente de ses biens ne saurait se justifier par le souci de simplification de la procédure car, la seule présence de ces deux personnes n'aurait pas pour effet d'alourdir la procédure (la vente se faisant de gré à gré et dans un délai de 3 mois), mais, à notre avis, de la rendre efficace. Aux termes de l'article 39, alinéa, 1 de l'AUPCAP, le juge-commissaire veille au déroulement régulier et rapide (69) de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, à la protection des intérêts en présence et à l'atteinte des objectifs poursuivis. Il nous semble que ce rôle du juge-commissaire est a fortiori requis dans la procédure simplifiée qui touche la petite entreprise dont il faut préserver les avoirs afin de faciliter la liquidation. Sur le plan pratique, il faut craindre que l'absence du débiteur lors de la vente ne suscite quelque légèreté avec au bout, son appauvrissement.
Enfin, la simplification des procédures n'exclut pas l'intervention des organes de procédure que sont les mandataires de justice dont la rémunération peut poser un réel problème au bénéficiaire de la procédure collective, a fortiori, à celui d'une procédure simplifiée qui est la petite entreprise. En effet, aux termes de l'article 4-18 nouveau de l'AUPCAP "la juridiction compétente peut accorder à l'expert au règlement préventif, dans la décision le désignant ou dans une décision ultérieure, une provision sur sa rémunération qui ne saurait excéder quarante pour cent (40 %) du montant prévisionnel de celle-ci. En tout état de cause, une partie de cette rémunération au moins égale à soixante pour cent (60 %) ne peut être versée qu'à compter de la remise du compte-rendu...".
L'on peut relever ici, l'imprécision des contours de la rémunération des mandataires de justice, laquelle imprécision peut être source de difficulté pour l'entreprise qui subit une procédure collective. En effet, la rémunération des mandataires de justice telle que prévue par l'article 4-17 tient compte de deux arguments, le temps passé et le nombre de créanciers concernés par la procédure de règlement préventif simplifié, étant entendu que le législateur prévoit que chaque membre peut y ajouter des critères supplémentaires. L'analyse du temps passé permet de le définir comme l'intervalle de temps écoulé entre la désignation de l'expert par le tribunal et le jour où il rend son rapport. S'agissant du nombre de créanciers, nous ne voyons pas un impact véritable sur la rémunération de l'expert, puisqu'il rend un seul rapport quel que soit le nombre de créanciers concernés par la procédure. Ce malaise se ressent aussi dans les modalités de la rémunération qui, dans le cadre du règlement préventif simplifié, peut consister en un montant forfaitaire fixé par l'Etat partie. Il faudrait dès lors établir tout de même les critères de ce forfait. L'exigence du chiffre d'affaires et du nombre de salariés peut permettre de canaliser la rémunération dans une fourchette raisonnable et de ne pas proposer une rémunération pouvant entrainer la chute de l'entreprise ou l'aggravation de ses difficultés. On ne comprendrait par exemple pas que des créanciers ne soient pas payés à cause de la rémunération trop élevée d'un mandataire de justice. L'inquiétude sur la simplification des procédures est encore plus grande lorsque le législateur laisse le barème de rémunération à la discrétion des pays membres de l'OHADA (70).
En guise de conclusion, et pour tenter de répondre à la question que nous nous sommes posée, constatons que le traitement des difficultés des entreprises est au coeur des procédures collectives et la réforme de 2015 que nous saluons, en a fait une fois de plus, une question centrale : elle innove aussi bien sur les personnes concernées par les procédures collectives OHADA, que sur les procédures elles-mêmes pour lesquelles elle prévoit un modèle simplifié pour les entreprises de petite taille. Cependant, s'il est tôt de faire un bilan de l'application de la réforme, il n'est pas tôt d'en relever quelques défaillances. L'assujettissement des professions libérales aux procédures collectives ne sera pas aisée car celles-ci sont déjà régies par des règles professionnelles ; la notion de petite entreprise doit être reprécisée en tenant compte des différents textes de l'OHADA qui s'intéressent à la notion, notamment , l'acte uniforme portant droit commercial général et l'acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises (71) révisés le 15 décembre 2010 ; l'efficacité de la conciliation comme innovation majeure est mitigée, à côté d'une procédure de règlement préventif simplifié ; la simplification des procédures, perçue comme la thérapie des petites entreprises souffre aussi de quelques lacunes, tenant d'une part aux documents requis pour l'ouverture de la procédure et d'autre part, à son déroulement.
La réforme des procédures collectives a permis une avancée louable du traitement des difficultés, mais qui pourrait être freinée par quelques blocages qui n'ont pas été perçus par le législateur, mais qui peuvent être rattrapés sur le terrain par la diligence du juge compétent et les organes des procédures collectives dont le rôle est sensible en cas notamment de procédure simplifiée.
(1) M. Niamba, F.-M. Sawadogo, Le droit OHADA des entreprises en difficulté : prévention, procédures collectives, sanctions. Formation des magistrats et assesseurs des tribunaux de commerce du Burkina-Faso, Ersuma, 8-19 février 2010, p. 5.
(2) Code de commerce français de 1807 qui organisait les procédures collectives, modifié et complété par les lois du 28 mai 1838 et 4 mars 1889, qui instituaient deux procédures, la liquidation judiciaire pour les commerçants malheureux et de bonne foi, et la faillite pour les commerçants fraudeurs ou malhonnêtes. Il faut y ajouter les reformes consacrées par le décret-loi du 30 octobre 1935 (N° Lexbase : L2969AIS) modifiant de nombreuses dispositions du Code de commerce, le décret du 20 mai 1955 (N° Lexbase : L6821KQP) la loi du 25 janvier 1985 et la loi du 10 juin 1994 qui marquent une remarquable évolution dans le droit des sociétés et du traitement des difficultés des entreprises. L'AUPCAP de 1998 est fortement inspiré des lois françaises de 1967, 1984 et 1985.
(3) Au Cameroun, l'on constate que le recours aux procédures collectives sont rares et celles qui y recourent finissent par fermer boutique. Quant aux petites entreprises, elles sont dissuadées par le coût des procédures.
(4) Banque mondiale, Rapport Doing Business 2012 dans les Etats-membres de l'OHADA, 2012, p. 77.
(5) Lire le quotidien Cameroon Tribune du 25 mai 2015, p. 5.
(6) La notion de "petite entreprise" est consacrée par l'article 1-3 de l'AUPCAP révisé qui la définit comme "toute entreprise individuelle, société ou autre personne morale de droit privé dont le nombre de travailleurs est inférieur ou égal à vingt (20) et dont le chiffre d'affaires n'excède pas cinquante millions (50 000 000) Franc CFA hors taxe, au cours des douze (12) mois précédant la saisine de la juridiction compétente".
(7) Bon nombre de ces objectifs sont en réalité ceux qui ont toujours animés le législateur des procédures collectives, mais dont l'esprit n'avait pas été suffisamment été traduit dans l'ancien texte. Par exemple, le mandataire existait déjà, c'est son statut qui n'était pas clarifié ; de même, les sanctions étaient aussi prévues à l'encontre de certaines personnes impliquées dans les procédures collectives, notamment le dirigeant personne physique dont la sanction se trouve étendue au dirigeant personne morale. Voir les articles 230 à 233 ; 240, 243 et 244 anciens de l'AUPCAP.
(8) L'on se souvient que le 25 mai 2015, une concertation avait eu lieu à Yaoundé (Cameroun), à l'effet de discuter de l'adaptation des procédures collectives à certaines institutions, notamment, les établissements financiers, les micro finances... (voir Cameroon Tribune du 25 mai 2015).
(9) Cf. Code de commerce français de 1807, qui organisait les procédures collectives, et ses textes subséquents, applicables au Cameroun.
(10) AUPCAP, art. 2-1 et 2-4 , version de 1998.
(11) L'entreprenant est défini par l'art. 30 de l'Acte uniforme portant droit commercial général comme un "entrepreneur individuel, personne physique qui, sur simple déclaration... exerce une activité professionnelle civile, commerciale artisanale ou agricole".
(12) Il ressort de l'article 42 du Code général des impôts camerounais, que l'artisan est un fabriquant ou un ouvrier travaillant chez lui, avec ou sans force motrice, utilisant le concours de cinq employés, compagnons ou apprentis au maximum et ne vendant que le produit de son propre travail. Sont également considérés comme artisans, les mariniers, chauffeurs ou cochers n'ayant qu'un bateau ou véhicule qu'ils conduisent eux-mêmes ; les pêcheurs se livrant personnellement à la pêche sans autre concours que celui de deux aides. L'article 2 de la loi n° 2007/004 du 13 juillet 2007, régissant l'artisanat au Cameroun sans définir directement l'artisan, définit l'artisanat comme "l'ensemble des activités d'extraction, de production, de transformation, d'entretien, de réparation ou de prestation de service essentiellement manuels et exercées à titre principal".
(13) L'agriculteur peut être définie comme une personne qui travaille sur un fond rural et qui se livre habituellement à une activité professionnelle de culture ou d'élevage ou même des deux, et qui peut donner lieu à commercialisation.
(14) Cette redondance se traduit par la formule trop large du législateur qui après avoir visé l'exercice d'une activité professionnelle indépendante, était-il encore nécessaire d'ajouter "civile, commerciale, artisanale ou agricole", "ainsi qu'à toute personne morale de droit privé". Lire Ph. Roussel Galle, Les débiteurs dans l'AUPC révisé : la modernisation du droit de l'insolvabilité dans la continuité in Dossier Modernisation de l'Acte Uniforme sur les procédures collectives OHADA, Revue Droit et patrimoine n° 253, p. 55 -58.
(15) Voir à ce sujet, S. Nandjip Moneyang, le nouveau visage de l'activité commerciale au Cameroun : le clair-obscur de la loi n° 2015/18 du 21 décembre 2015, régissant l'activité commerciale, Revue électronique Lenemro n° 1.
(16) Selon la loi française de 1967 abrogeant celle de 1867 régissant les sociétés commerciales, seules les personnes physiques ayant la qualité de commerçant étaient concernées par les procédures collectives d'apurement du passif. Malgré l'évolution législative française de 1985 et de 1988 qui étendait les procédures aux artisans dans un premier temps et aux agriculteurs ensuite, le législateur OHADA de 1998 s'est limité aux personnes physiques commerçantes, alors que le contexte africain exigeait même cette extension.
(17) Voir, F. M. Sawadogo, in Commentaire de L'AUPC du 10 Avril 1998 ; J. O OHADA n° 7, p.1 et suivants.
(18) Aux termes de l'article 4 de L'AUSCOOP, "la société coopérative est un groupement autonome de personnes volontairement réunies pour satisfaire leurs aspirations et besoins économiques, sociaux et culturels communs, au moyen d'une entreprise dont la propriété et la gestion sont collectives et où le pouvoir est exercé démocratiquement et selon les principes coopératifs".
(19) AUSCOOP, art. 182 et 196.
(20) Le nouvel AUPCAP a pris le soin de distinguer l'entreprise de la petite entreprise. Cette dernière est "toute entreprise individuelle, société ou autre personne morale de droit privé dont le nombre de travailleurs est inférieure ou égal à vingt (20), et dont le chiffre d'affaires n'excède pas cinquante millions (50 000 000) de francs cfa, hors taxe, au cours des douze (12) mois précédant la saisine de la juridiction compétente..." (AUPCAP, art. 1-3).
(21) A côté des procédures collectives classiques, nous avons désormais les procédures collectives simplifiées.
(22) Loi n° 2015/018 du 21 décembre 2015, régissant l'activité commerciale au Cameroun.
(23) La profession d'avocat nous semble mieux matérialiser le caractère libéral, les professions de notaire, expert-comptable, architecte, huissier de justice...étant fortement imprégnées dans leur exercice par diverses réglementations des pouvoirs publics.
(24) Aux termes de l'article 33 "Les opérations de chaque avocat sont retraces dans les documents comptables ci-après: un livre journal; un grand livre ; un carnet à souches. Ces livres sont côtés et paraphés par le président du tribunal de première instance dans le ressort duquel est situé le cabinet de l'avocat". Les articles 34 à 36 précisent les rôles de chacun de ces documents.
(25) Loi du 19 décembre 1990, portant organisation de la profession d'avocat, art. 37.
(26) Loi organisant la profession d'avocat précitée, art. 37, al. 2.
(27) Loi organisant la profession d'avocat, art. 71, al. 3 "Le conseil de l'Ordre arbitre les contestations relatives aux honoraires dus à l'avocat liquidateur. Toutefois, tout intéressé peut, lorsqu'il n'est pas satisfait de la décision du conseil, saisir le président du tribunal de première instance de la résidence du cabinet liquidé..."
(28) Loi organisant la profession d'avocat précitée, art. 56, al 3.
(29) Aux termes de l'article 57 de la loi de 1990, organisant la profession d'avocat, le conseil de l'Ordre prend les sanctions suivantes, par ordre de gravité: le rappel à l'ordre ; l'avertissement ; le blâme ; la suspension temporaire pendant une période ne pouvant excéder un an et la radiation du tableau de l'ordre.
(30) C'est en application de cet article que la Cour de cassation a rendu l'arrêt du 5 novembre 2013 (Cass. com., 5 novembre 2013, n° 12-21.799, FS-P+B N° Lexbase : A2098KPE). En l'espèce, une société ayant pour activité l'expertise comptable et le commissariat aux comptes avait été placée en redressement puis en liquidation judiciaires et le liquidateur avait demandé l'extension de cette procédure pour confusion de patrimoine, à une filiale de celle-ci qui exerçait la même activité. Mais la chambre commerciale a cassé l'arrêt d'appel au motif que "le tribunal ne peut se prononcer sur l'extension de la procédure collective qu'après avoir entendu ou appelé l'ordre professionnel...".
(31) AUSCOOP, art. 182 ; AUSCOOP, art. 196 ; AUSCOOP, art. 191 in fine AUSCOOP, art. 188 à 190.
(32) Règlement du 25 avril 2014, relatif aux établissements de crédit en difficultés.
(33) Loi bancaire de 1990, portant loi uniforme dans l'UEMOA.
(34) Voir du Règlement du 25 avril 2014, art. 5, al. 2 qui étend son application aux EMF implantés sur le territoire des Etats membres de la CEMAC.
(35) Les systèmes financiers décentralisés (SFD) sont régis par la loi "Parmec" (Programme d'Appui à la Réglementation des Mutuelles d'Epargne et de Crédit).
(36) Conférence Interafricaine des Marchés d'Assurance.
(37) D. Bakary, Des procédures adaptées aux petites entreprises : les procédures simplifiées in Dossier Modernisation de l'acte uniforme sur les procédures collectives, Revue droit et patrimoine, n° 253, décembre 2015, p. 44-48.
(38) La définition de la cessation des paiements a d'ailleurs été reprécisée. La cessation des paiements s'entend désormais de "l'état où le débiteur se trouve dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible , à l'exclusion des situations où les réserves de crédit ou les délais de paiement dont le débiteur bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face à son passif exigible" ; AUPCAP, art. 25 nouveau.
(39) AUPCAP, art. 2.
(40) AUPCAP, art. 5-2, nouveau.
(41) AUPCAP, art. 6.
(42) AUPC, art. 4 al. 2 nouveau.
(43) En effet, se concilier voulant signifier aussi "s'allier'', il est impératif que l'accord qui naît entre les personnes concernées (parties à la conciliation), ne soit pas ouvert, au risque de faire perdre à l'accord son essence et la conséquence souhaitée, à savoir, sauvegarder son entreprise et continuer à susciter la confiance de ses partenaires.
(44) Cette procédure avait été trouvée "inutile, superfétatoire, sans pertinence" par l'avis n° 0001 du 17 juin 2015 de la Cour commune de justice et d'arbitrage qui considérait alors qu'elle devait être supprimée.
(45) M.-C., Coquelet Entreprises en difficultés et instruments de paiement et de crédit, éd. Dalloz, 2015, n° 48.
(46) AUPCAP, art. 4-1 ; art. 5-5.
(47) Lire à ce sujet, F.-M.Sawadogo, Les procédures de prévention dans l'AUPCAP révisé : la conciliation et le règlement préventif, in Revue Droit et Patrimoine n° 253 ; Dossier "Modernisation de l'Acte uniforme sur les procédures collectives'' p. 32-38.
(48) A la condition d'exigibilité qui consiste à vérifier que la créance est arrivée à échéance, il faut bien entendu, lui adjoindre deux autres conditions, celle de liquidité (évaluable en argent) et celle de certitude (pouvant être justifiée).
(49 ) Lire Y. R. Kalieu Elongo, Le droit des procédures collectives de l'OHADA, PUA , 2016, p. 66-67.
(50) A. Jacquemont et R. Vabres (R ), Droit des entreprises en difficultés, Lexis Nexis, 9ème éd, Paris 2015 ; cité par Y. R. Kalieu Elongo , p. 67.
(51) AUPCAP, art. 5-2.
(52) AUPCAP, art. 5-2 (2).
(53) AUPCAP, art. 5-2 (3).
(54) AUPCAP, art. 5-2 (4).
(55)La suspension des poursuites tendant à obtenir le paiement des créances nées antérieurement à la décision d'ouverture s'étend désormais à toutes les créances et non plus seulement à celles visées dans la requête comme dans l'ancien texte (AUPCAP, art. 9 nouveau). L'on peut aussi relever le rôle de l'expert qui se trouve renforcé, puisqu'il peut être désigné comme syndic pour surveiller l'exécution du concordat en cas d'homologation (AUPCAP, art. 16 al. 1 nouveau). Il faut en effet garantir l'exécution effective du concordat dont le président de la juridiction est désormais chargé d'en apprécier le caractère sérieux (AUPCAP, art. 8 nouveau).
(56) AUPCAP, art. 6-1 nouveau.
(57) Ce délai passe de deux à trois mois (AUPCAP, art. 9 et 13 nouveaux).
(58) Or, il ressort du compte rendu de la réunion du Conseil des ministres de l'OHADA qui s'est tenue à Grand Bassam en Côte d'Ivoire les 9, 10 et 11 septembre 2015, que "l'AUPCAP ainsi révisé tend à renforcer la célérité et l'efficacité des procédures collectives, à favoriser le sauvetage des entreprises viables et le paiement substantiel des créanciers".
(59) F.-M. Sawadogo, précité p.37.
(60) Lire en ce sens, C. Moukala-Moukoko, Rôle et responsabilité du juge et des autres organes intervenant dans les procédures collectives, 8-11 Juillet 2013, Porto-Novo sur le site : www. Ohada.com/.../ Etude-Moukala -Moukoko.PDF.
(61) Cet acte uniforme emploie d'ailleurs l'expression : "très petites entreprises".
(62) L'entreprenant devra s'immatriculer au RCCM (AUDCG, art. 44, 49 à 59), qui est une procédure plus coûteuse et plus longue que la simple déclaration à laquelle il est astreint (AUDCG, art. 62).
(63) D. Bakary, Des procédures adaptées aux petites entreprises : les procédures simplifiées, in Dossier Modernisation de l'Acte Uniforme sur les Procédures collectives, Revue Droit & Patrimoine, n° 253, Décembre 2015, pp. 44-48.
(64) Lire en ce sens D. Bakary, précité, p. 45.
(65) Situation fréquente dans les secteurs d'activités comme l'artisanat, l'agriculture, la couture, la mécanique etc..
(66) Quelques exemples de simplification peuvent relevés pour appuyer nos propos. S'agissant du règlement préventif, le débiteur n'est pas obligé de fournir un projet de concordat lors de sa demande, il peut le présenter plus tard, à tout moment de la procédure ; et son contenu est limité aux délais de paiements, remises de dettes et garanties éventuelles que le chef d'entreprise souscrit pour en assurer l'exécution (articles 24-2 à 24-5)). Dans le redressement judiciaire, le délai de 60 jours pour présenter le projet de concordat est réduit à 45 jours. Pour ce qui est de la liquidation des biens, la réalisation des éléments d'actifs du débiteur ne porte que sur les meubles ; la vérification de créances est allégée et ne concerne que les créances susceptibles de venir en rang utile ; un projet de répartition doit être établi et la clôture de la procédure est accélérée. Voir les articles 179-7 à 179-9.
(67) AUPCAP, art. 24-5 nouveau. Lire aussi D. Bakary, précité, p. 47.
(68) AUPCAP, art. 179-4 nouveau.
(69) C'est nous qui soulignons.
(70) A ce jour, aucun pays membre de l'OHADA n'a encore mis en place ce barème.
(71) Etant donné que le nouvel Acte uniforme organisant la comptabilité des entreprises, bien qu'adopté n'est pas encore entré en vigueur.
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