[Jurisprudence] Les éléments clés d'un accord autorisant valablement le recours au forfait en jours

Parmi les très nombreuses affaires portées devant la Chambre sociale de la Cour de cassation pour apprécier la validité d'un accord collectif autorisant le recours au forfait en jours, peu nombreuses sont celles ayant trouvé grâce à ses yeux. Il est donc toujours très intéressant d'analyser les arrêts, comme celui rendu le 22 juin 2017, qui jugent suffisant le contenu de tels accords (I). L'analyse de cette décision, mise en perspective avec les précédents accords validés et les dispositions légales nouvelles issues de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (N° Lexbase : L8436K9C), dite "El Khomri", permettent d'esquisser une trame du contenu que doit revêtir l'accord collectif, sans malheureusement épuiser toute interrogation (II).

Résumé Répond aux exigences relatives au droit à la santé et au repos, l'accord conclu le 11 juillet 2008, relatif à l'organisation du temps de travail des cadres relevant du statut d'autonomie, selon lequel ces personnels sont soumis à un forfait annuel en jours évalué à deux cent neuf jours par an, en ce qu'il prévoit, d'une part, que les cadres sont tenus de déclarer régulièrement dans le logiciel "temps" en place dans l'entreprise le nombre de jours ou de demi-journées travaillées ainsi que le nombre de jours ou de demi-journées de repos et qu'une consolidation est effectuée par la direction des ressources humaines pour contrôler leur durée de travail, d'autre part, qu'au cours de l'entretien annuel d'appréciation, le cadre examine avec son supérieur hiérarchique la situation du nombre de jours d'activité au cours de l'exercice précédent au regard du nombre théorique de jours de travail à réaliser, les modalités de l'organisation, de la charge de travail et de l'amplitude de ses journées d'activité, la fréquence des semaines dont la charge a pu apparaître comme atypique, que toutes mesures propres à corriger cette situation sont arrêtées d'un commun accord et que s'il s'avère que l'intéressé n'est pas en mesure d'exercer ses droits à repos, toute disposition pour remédier à cette situation sera prise d'un commun accord entre le cadre concerné et son manager.

I - Le maintien d'un contrôle étroit des accords collectifs autorisant le recours au forfait en jours

Surveillance étroite des accords collectifs. Depuis un fameux arrêt rendu le 29 juin 2011 (1), la Chambre sociale de la Cour de cassation contrôle étroitement le contenu des accords collectifs autorisant le recours aux conventions de forfait en jours et le respect, par l'employeur, de ses stipulations destinées à assurer "la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires" et à "garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié".

De nombreux accords sont passés sous les fourches caudines de la Chambre sociale de la Cour de cassation et la majorité des accords contrôlés a été jugée insuffisante au regard des exigences constitutionnelles et européennes de protection de la santé et du repos des travailleurs (2).

L'incertitude planant sur ces accords était telle que ce lourd contentieux a, une fois n'est pas coutume, stimulé une intervention législative. La loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (N° Lexbase : L8436K9C), dite "El Khomri", a ainsi sensiblement sécurisé les conventions de forfait en jours, d'abord, en permettant aux employeurs de pallier les insuffisances d'un accord collectif peu loquace sur les questions de durées de travail, de temps de repos et de charge de travail, ensuite, en mettant en oeuvre un dispositif de "rattrapage" des conventions de forfait conclues antérieurement à la loi (3).

La jurisprudence antérieure n'a que rarement permis d'appréhender quel contenu exact était attendu de l'accord. La loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 apporte quelques précisions et exige de l'accord qu'il envisage les "modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié", les "modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise" et "les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion" (4). La loi n'était, toutefois, pas applicable à l'affaire présentée.

Présentation des accords collectifs validés. La Chambre sociale, nous l'avons vu, n'a que rarement admis qu'un accord collectif autorisant le recours aux conventions de forfait en jours comporte des garanties suffisantes en matière de temps et de charge de travail raisonnables. Il n'est donc pas inutile de revenir rapidement sur le contenu d'accords validés.

En 2011, la Chambre sociale jugeait que l'accord du 28 juillet 1998, sur l'organisation du travail dans la métallurgie, comportait des garanties suffisantes (5). L'accord exigeait que soit organisé "un contrôle du nombre de jours travaillés, afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises", imposait à l'employeur d'établir "un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail" et au supérieur hiérarchique du salarié au forfait d'assurer "le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail". Enfin, l'accord prévoyait que chaque salarié au forfait devait bénéficier "chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activité", amplitude et charge de travail qui devaient rester "raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé".

En 2014 (6), c'est l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail dans le secteur des banques du 29 mai 2001, qui fut validé par la Chambre sociale. Cet accord prévoit, en effet, qu'un "décompte des journées et demi-journées travaillées se fait sur la base d'un système auto-déclaratif", que "l'organisation du travail de ces salariés devra faire l'objet d'un suivi régulier par la hiérarchie qui veillera notamment aux éventuelles surcharges de travail", que "dans ce cas, il y aura lieu de procéder à une analyse de la situation, de prendre le cas échéant toutes dispositions adaptées pour respecter, en particulier, la durée minimale du repos quotidien prévue par l'article L. 220-1 du Code du travail (N° Lexbase : L4622DZ9) et de ne pas dépasser le nombre de jours travaillés, et ce dans les limites prévues au dernier alinéa de l'article L. 212-15-3, III, dudit code ([LXB=L7755HB])" et que "la charge du travail confiée et l'amplitude de la journée d'activité en résultant doivent permettre à chaque salarié de prendre obligatoirement le repos quotidien visé ci-dessus".

Enfin, en 2016 (7), la Chambre sociale jugeait suffisant le contenu d'un accord collectif sur la réduction du temps de travail qui stipulait que "les conditions de contrôle et de suivi de l'organisation du travail, de l'amplitude des journées d'activité et de charge de travail des cadres au forfait jours sont décrites dans l'annexe jointe, laquelle recense un ensemble de thèmes, parmi lesquels les principes du droit aux repos hebdomadaire et journalier minimum, les moyens de contrôle et leur fréquence, hebdomadaire ou mensuelle, ainsi que 'le suivi et le contrôle de la charge de travail' dont il est précisé qu'ils sont destinés à permettre à chaque cadre d'alerter sa hiérarchie en cas de difficulté' au moyen d'une zone de commentaire spécifique sur le relevé déclaratif' avec possibilité de demande d'entretien auprès de la hiérarchie' et selon une périodicité mensuelle'".

Analyse des accords validés. Chacune de ces affaires permettait de mettre en lumière les grands marqueurs que la Chambre sociale entend voir apparaître dans un accord autorisant le recours au forfait en jours et que l'on peut compléter par l'analyse de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.

Doit, d'abord, être prévu qu'un système de contrôle des durées de travail et des temps de repos soit mis en oeuvre. Si le salarié peut être associé au contrôle, l'employeur doit toujours, in fine, contrôler et valider ses déclarations.

Ensuite, il doit être organisé un suivi régulier de la charge de travail qui passe, dans chacun de ces accords, par l'organisation d'entretiens réguliers (annuels) au cours desquels des thématiques précises doivent être abordées : charge et amplitude de travail au cours du cycle précédent, respect des durées maximales de travail et des temps minima de repos, identification d'une surcharge de travail, etc. La loi ajoute des items de discussion comme la rémunération du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise ou la conciliation vie personnelle/vie professionnelle.

Enfin, des moyens doivent être mis en place afin de permettre au salarié et/ou à sa hiérarchie de faire face à un dérapage. L'accord peut organiser un dispositif d'alerte de sa hiérarchie par le salarié en cas de surcharge de travail ou de dépassement des durées. L'accord peut, encore, autoriser l'employeur à prendre les mesures pour que cessent les dépassements de durées maximales raisonnables de travail ou de durées minimales de repos, etc.

Ce sont ces grands traits que l'on retrouve dans l'accord collectif analysé par la Chambre sociale dans l'arrêt sous examen.

L'affaire. Une salariée "bénéficiait" d'un forfait-jours de deux cent neuf jours par an en application d'un accord du 11 juillet 2008, relatif à l'organisation du temps de travail des cadres. Elle saisit le juge prud'homal et demanda le paiement de rappel de salaires au titre d'heures supplémentaires et de diverses indemnités en invoquant, à titre principal, la nullité de la convention de forfait en jours en raison des insuffisances de l'accord collectif qui ne serait pas de nature à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé et, à titre subsidiaire, le comportement de l'employeur qui n'aurait pas mis en oeuvre les mesures prévues par l'accord.

La cour d'appel de Lyon la débouta de ses demandes et elle forma pourvoi en cassation en reprenant les mêmes arguments. Par un arrêt rendu le 22 juin 2017, la Chambre sociale de la Cour de cassation rejette son pourvoi.

Par un long attendu, elle juge, d'abord, que "répond aux exigences relatives au droit à la santé et au repos, l'accord conclu le 11 juillet 2008 [...] en ce qu'il prévoit, d'une part que les cadres sont tenus de déclarer régulièrement dans le logiciel temps' en place dans l'entreprise le nombre de jours ou de demi-journées travaillées ainsi que le nombre de jours ou de demi-journées de repos et qu'une consolidation est effectuée par la direction des ressources humaines pour contrôler leur durée de travail, d'autre part qu'au cours de l'entretien annuel d'appréciation, le cadre examine avec son supérieur hiérarchique la situation du nombre de jours d'activité au cours de l'exercice précédent au regard du nombre théorique de jours de travail à réaliser, les modalités de l'organisation, de la charge de travail et de l'amplitude de ses journées d'activité, la fréquence des semaines dont la charge a pu apparaître comme atypique, que toutes mesures propres à corriger cette situation sont arrêtées d'un commun accord et que s'il s'avère que l'intéressé n'est pas en mesure d'exercer ses droits à repos, toute disposition pour remédier à cette situation sera prise d'un commun accord entre le cadre concerné et son manager".

Elle considère, ensuite, s'agissant de la mise en oeuvre de l'accord, que "la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve, a relevé que la mise en oeuvre du forfait-jours avait fait l'objet d'un suivi régulier par l'employeur, et fait ressortir que celui-ci avait veillé à ce que la charge de travail de la salariée ne soit pas excessive".

II - L'émergence progressive d'indices de la validité de l'accord autorisant le recours à l'accord collectif

Accord d'entreprise. La convention de forfait avait été conclue en application d'un accord collectif d'entreprise. Si cette possibilité est expressément envisagée par le Code du travail qui lui donne priorité depuis la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, il n'en allait pas aussi clairement sous l'empire de la législation antérieure (8).

Ce n'est, toutefois, pas la première fois que la Chambre sociale accepte qu'un accord collectif d'entreprise complète un accord de branche, voire qu'il prévoit seul la possibilité de recourir aux conventions de forfait en jours (9), si bien qu'il n'y a là, que la confirmation d'une règle relative à une situation qui a vocation à devenir de plus en plus fréquente.

Contenu d'un accord valable. La Chambre sociale nous fournit surtout une nouvelle illustration du contenu que l'on doit trouver dans un accord collectif de branche ou d'entreprise, pour que soient garantis les durées maximales raisonnables de travail, les temps de repos minima et une charge de travail raisonnable.

Comme dans les affaires précédemment étudiées, l'accord prévoyait un contrôle des journées de travail et de repos par un système hybride de déclaration par le salarié et de validation par l'employeur. L'intervention du salarié dans le contrôle est admise depuis plusieurs années, à condition qu'il ne soit pas seul à en supporter la charge et les conséquences (10). Pour autant, les textes issus de la loi "El Khomri" ne semblent pas être aussi permissifs. En effet, l'article L. 3121-63 du Code du travail (N° Lexbase : L6652K9A), qui détermine le contenu de l'accord collectif, dispose que l'accord doit établir "les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié" (11). Il faut s'intéresser aux dispositions supplétives, applicables en cas d'insuffisance de l'accord, pour trouver une éventuelle intervention conjointe du salarié et de l'employeur dans ce contrôle, l'article L. 3121-65 du Code du travail (N° Lexbase : L6659K9I) prévoyant qu'en cas d'insuffisance de l'accord, "l'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié". Il n'est donc pas certain, qu'à l'avenir, un accord collectif soit jugé suffisant par le juge lorsque l'accord sollicitera le salarié pour déclarer ses heures de travail. Les conséquences d'une telle solution seraient, toutefois, insignifiantes : si l'accord est jugé insuffisant, l'employeur pourra y pallier en établissant un document de contrôle éventuellement renseigné par le salarié.

De la même manière, la Chambre sociale prête attention à l'organisation d'un suivi régulier par le biais d'entretiens annuels au cours desquels des thématiques précises doivent être abordées : nombre de jours d'activité au regard du nombre théorique de jours de travail à réaliser ; modalités de l'organisation, de la charge de travail et de l'amplitude des journées d'activité ; fréquence des semaines dont la charge a pu apparaître comme atypique. De tous les accords déjà validés par la Chambre sociale, l'accord examiné est sans doute celui qui détaille le plus le contenu de l'entretien. Il reste, toutefois, en deçà, là encore, des exigences de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, puisqu'il n'est pas imposé que soient discutées les questions de rémunération, d'organisation du travail ou de conciliation entre vie professionnelle et vie personnelle. Il est vrai que la loi nouvelle n'impose pas à l'accord de prévoir des entretiens mais seulement d'organiser des modalités de "communication" entre l'employeur et le salarié sur ces sujets. Quoiqu'il en soit, on perçoit, à nouveau, sur cette question, que les dispositions supplétives du Code du travail pourraient souvent trouver à s'appliquer lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, ces questions ne font pas l'objet d'une évaluation sous la contrainte de l'accord collectif.

L'accord examiné s'intéresse, enfin, aux conséquences d'un désordre (dépassement des durées maximales ou minimales, charge de travail excessive, etc.) en prévoyant que toutes les mesures propres à remédier à ces difficultés peuvent être prises d'un commun accord, en particulier si le salarié n'est pas en mesure de bénéficier de ses droits à repos. Sur ce point, l'accord comme la Chambre sociale de la Cour de cassation vont plus loin que la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, qui ne s'intéresse qu'assez peu aux conséquences d'un suivi qui démontrerait une surcharge de travail ou le non-respect des durées raisonnables de travail ou minimales de repos. Or, il s'agit d'une question essentielle tant il semble, en grande partie, inutile d'avoir les moyens d'identifier un dysfonctionnement sans envisager de mesure pour y remédier. Sans doute les partenaires sociaux pourront-ils faire preuve d'imagination dans ce domaine. On peut aussi imaginer que de telles mesures prévues en nombre et en qualité par l'accord pourraient compenser des insuffisances relatives aux thématiques abordées lors d'un entretien, par exemple.

Appréciation du respect de l'accord collectif. On relèvera, enfin, brièvement, que c'est la première fois, à notre connaissance, que la Chambre sociale de la Cour de cassation affirme aussi clairement que l'appréciation de la bonne mise en oeuvre de l'accord par l'employeur relève du pouvoir souverain des juges du fond.

Cela n'étonne guère. D'abord, parce que les termes employés par la Chambre sociale dans de précédentes affaires laissaient penser qu'un simple contrôle léger était réservé à cette question (12). Ensuite, parce que, sur des questions connexes d'appréciation de la réalisation d'heures supplémentaires (13) ou de nombre de jours travaillés dans le cadre d'un forfait en jours (14), la Chambre sociale abandonne déjà son contrôle au pouvoir souverain des juges du fond.

L'étape suivante pourrait consister, à moyen terme, à abandonner au pouvoir souverain des juges du fond le contrôle du contenu de l'accord et, le cas échéant, des mesures prises unilatéralement par l'employeur pour pallier ses insuffisances. La question est plus délicate toutefois, car le caractère réglementaire de l'accord collectif pousse le plus souvent la Chambre sociale à conserver un contrôle étroit sur l'appréciation de son contenu (15). Il n'est pas certain, d'ailleurs, qu'un tel allègement du contrôle soit opportun si l'on part de l'idée que les accords d'entreprise, qui seront sans doute négociés en nombre dans les années à venir, sont souvent de moins bonne qualité rédactionnelle que les accords de branche.

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(1) Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-71.107, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A5499HU9) et nos obs., Lexbase, éd. soc., 2011, n° 447 (N° Lexbase : N6810BSZ) ; D., 2012, p. 901, obs. P. Lokiec et J. Porta ; RDT, 2011, p. 474, note B. Van Craeynest et P. Masson ; ibid., p. 481, étude M.-F. Mazars, S. Laulom et Ch. Dejours ; JSL, n° 304, 29 juillet 2011, obs. M. Hautefort ; JCP éd. S., 2011, 1332, entretien J.-F. Akandji-Kombé ; ibid., 1333, note M. Morand ; RJS, 2011, p. 587, chron. F. Favennec-Héry ; Dr. ouvr., 2012, p. 171, obs. A. Lyon-Caen.
(2) Commentés dans les colonnes de Lexbase, v. Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-71.107, préc. ; Cass. soc., 31 janvier 2012, n° 10-19.807, FS-P+B+R (N° Lexbase : A8942IBS) et nos obs., Lexbase, éd. soc., n° 473, 2012 (N° Lexbase : N0230BTP) ; Cass. soc. 12 mars 2014, n° 12-29.141, FS-P+B (N° Lexbase : A9489MGK) et les obs. d'A. Fabre, Lexbase, éd. soc., n° 566, 2014 (N° Lexbase : N1702BUL) ; Cass. soc., 14 mai 2014, n° 12-35.033, FS-P+B (N° Lexbase : A5582MLC) ; Cass. soc., 11 juin 2014, n° 11-20.985, F-P+B (N° Lexbase : A2160MRG) et les obs. de G. Auzero, Lexbase, éd. soc., n° 576, 2014 (N° Lexbase : N2841BUR) ; Cass. soc., 13 novembre 2014, n° 13-14.206, FS-P+B (N° Lexbase : A2988M33) et nos obs., Lexbase, éd. soc., n° 592, 2014 (N° Lexbase : N4799BUB) ; Cass. soc., 17 décembre 2014, deux arrêts, n° 13-23.230, FS-P+B (N° Lexbase : A2936M8A) et n° 13-22.890, FS-P+B (N° Lexbase : A2959M84) et nos obs., Lexbase, éd. soc., n° 597, 2015 (N° Lexbase : N5446BUA) ; Cass. soc., 4 février 2015, n° 13-20.891, FS-P+B (N° Lexbase : A2465NBW) et nos obs., Lexbase, éd. soc., n° 602, 2015 (N° Lexbase : N6073BUH).
(3) Sur les apports de la loi du 8 août 2016 en la matière, v. notre étude, Lexbase, éd. soc., n° 666, 2016 (N° Lexbase : N4067BWK). V. également M. Morand, Clarification et sécurisation des conventions de forfait, JCP S., 2016, 1295.
(4) C. trav., art. L. 3121-64 (N° Lexbase : L6653K9B).
(5) Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-71.107, préc..
(6) Cass. soc., 17 décembre 2014, n° 13-22.890, préc..
(7) Cass. soc., 8 septembre 2016, n° 14-26.256, FS-P+B (N° Lexbase : A5176RZQ) et nos obs., Lexbase, éd. soc., n° 669, 2016 (N° Lexbase : N4352BW4).
(8) C. trav., art. L. 3121-63 (N° Lexbase : L6652K9A).
(9) V. déjà Cass. soc., 11 juin 2014, n° 11-20.985, préc. ; Cass. soc., 17 décembre 2014, n° 13-23.230, préc..
(10) Ph. Flores, Le forfait en jours et l'effectivité des garanties offertes, SSL, 2014, n° 1635.
(11) Nous soulignons.
(12) La cour d'appel "a exactement retenu" (Cass. soc., 2 juillet 2014, n° 13-11.940, N° Lexbase : A2581MTR), "a exactement décidé" (Cass. soc., 12 mars 2014, n° 12-29.141, préc.), "a exactement déduit" (Cass. soc., 19 février 2014, n° 12-22.174, N° Lexbase : A7675MEY).
(13) Cass. soc., 4 décembre 2013, n° 12-22.344, FP-P+B+R (N° Lexbase : A8269KQC).
(14) Cass. soc., 23 septembre 2009, n° 08-41.377, FS-P+B+R (N° Lexbase : A3528ELA).
(15) J.-Y. Frouin, L'interprétation des conventions collectives, RJS, 1996, p. 137 ; B. Teyssié, Droit du travail - Relations collectives, LexisNexis, 10ème éd., 2016, p. 954.

Décision Cass. soc., 22 juin 2017, n° 16-11.762, FS-P+B (N° Lexbase : A1017WKU) Rejet (CA Lyon, 4 décembre 2015, n° 14/07930 N° Lexbase : A5188NYS) Textes visés : néant. Mots-clés : conventions de forfait en jours ; accord collectif d'entreprise. Lien base : (N° Lexbase : E0430GA8).

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