[Jurisprudence] Paiement de l'expertise CHSCT annulée : la Cour de cassation à l'unisson du Conseil constitutionnel

La censure par le Conseil constitutionnel des dispositions de l'article L. 4614-13 du Code du travail (N° Lexbase : L7241K93), relative à la contestation de l'expertise CHSCT, a été différée au 1er janvier 2017, pour laisser le temps au législateur de modifier le texte, ce qu'il a fait, en 2016, dans le cadre de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (N° Lexbase : L8436K9C), dite loi "El Khomri". Les entreprises victimes de la jurisprudence antérieure obligeant l'employeur à régler les frais d'expertise en dépit de l'annulation judiciaire de la décision du CHSCT, ont tenté de convaincre la Cour de cassation de modifier sans attendre son interprétation de l'ancien texte, en vain, puis de démontrer que le report de l'abrogation du texte porterait atteinte au droit au procès équitable, l'annulation de la décision de désignation de l'expert étant impuissante à libérer l'employeur de son obligation de paiement de l'expert (I). Dans cet arrêt très largement publié, en date du 31 mai 2017, la Chambre sociale de la Cour de cassation refuse de neutraliser le report des effets de l'abrogation, considérant que les atteintes alléguées aux articles 2 (N° Lexbase : L4753AQ4), 6 § 1 (N° Lexbase : L7558AIR) et 8 (N° Lexbase : L4798AQR) de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (CESDH) étaient à la fois justifiées et proportionnées (II).

Résumé Les dispositions de l'article L. 4614-13 du Code du travail, telles qu'interprétées de façon constante par la Cour de cassation, constituent le droit positif applicable jusqu'à ce que le législateur remédie à l'inconstitutionnalité constatée dans sa décision n° 2015-500 QPC du 27 novembre 2015 (N° Lexbase : A9179NXA) (contestation et prise en charge des frais d'une expertise décidée par le CHSCT) et au plus tard jusqu'au 1er janvier 2017. L'atteinte ainsi portée au droit de propriété et au droit au recours effectif pour une durée limitée dans le temps est nécessaire et proportionnée au but poursuivi par les articles 2 et 8 de la CESDH protégeant la santé et la vie des salariés en raison des risques liés à leur domaine d'activité professionnelle ou de leurs conditions matérielles de travail.

I - Nouvelle tentative pour faire revenir la Cour de cassation sur l'obligation de payer l'expert CHSCT en dépit de l'annulation de la délibération l'ayant désigné

L'abrogation de l'article L. 4614-13 du Code du travail. Le 27 novembre 2015, le Conseil constitutionnel censurait, dans le cadre d'une QPC, le premier alinéa et la première phrase du deuxième alinéa de l'article L. 4614-13 du Code du travail, relatifs à l'expertise du CHSCT et dont la Cour de cassation avait déduit que l'employeur devait payer les frais d'expert même lorsque la délibération l'ayant désigné avait été annulée judiciairement ; le Conseil avait, en effet, considéré que la combinaison de l'absence d'effet suspensif du recours de l'employeur et de l'absence de délai d'examen de ce recours conduisait à ce que l'employeur soit privé de toute protection de son droit de propriété en dépit de l'exercice d'une voie de recours (1).

Différé d'application de la décision. Pour laisser le temps au Parlement d'adopter un nouveau texte (2) et dérogeant au principe de l'application immédiate de l'abrogation (3), le Conseil a décidé de repousser les effets de l'abrogation au 1er janvier 2017, comme le lui permet l'article 62 de la Constitution (N° Lexbase : L1328A93) (4). Le Conseil n'a pas choisi de moduler plus finement les effets de l'abrogation pendant la période transitoire, comme il a pu le faire, par ailleurs, en identifiant des bénéficiaires immédiats de l'abrogation (5), voire en anticipant sur d'éventuelles discussions sur la portée de celle-ci (6).

La volonté de ne pas abroger avec effet immédiat les dispositions inconstitutionnelles de l'article L. 4614-13 du Code du travail tenait au fait qu'en censurant le premier alinéa ("Les frais d'expertise sont à la charge de l'employeur") et la première phrase du deuxième alinéa ("L'employeur qui entend contester la nécessité de l'expertise, la désignation de l'expert, le coût, l'étendue ou le délai de l'expertise, saisit le juge judiciaire"), le Conseil privait l'expertise de tout financement et l'employeur de tout recours, ce qui aurait porté gravement atteinte au principe de participation et au droit à la santé des travailleurs, ainsi qu'au droit au procès équitable de l'employeur. Dans des affaires précédentes, le Conseil avait pu utiliser ce pouvoir de modulation pour assurer la protection de l'ordre public, singulièrement en matière répressive où l'abrogation aurait pu entraîner la remise en liberté d'individus s'étant rendus coupables d'infractions graves (7), ou aurait privé l'Etat de tout moyen de surveillance des communications par voie hertzienne (8). S'agissant des abrogations intéressant directement le droit du travail, le Conseil a, par le passé, indiqué simplement qu'il n'a pas le pouvoir de remplacer lui-même les dispositions abrogées et qu'il appartiendra donc au législateur de combler le vide programmé (9). Mais parfois, il a indiqué les motifs qui l'ont conduit à adopter un régime transitoire,et a pu souhaiter protéger la liberté syndicale en faisant en sorte que l'abrogation d'un texte, jugé comme ne garantissant pas suffisamment son effectivité, ne produise précisément pas l'effet que l'on souhaitait éviter en privant l'entreprise concernée de toute représentation syndicale (10).

Détermination du droit applicable dans la période transitoire. La question du droit applicable pendant la période transitoire, c'est-à-dire en attendant que l'abrogation entre "en vigueur", s'est rapidement posée.

La Chambre sociale de la Cour de cassation a indiqué, dans un arrêt largement médiatisé en date du 15 mars 2016, qu'elle ne modifierait pas sa jurisprudence antérieure dont l'application avait été, en quelque sorte, consacrée implicitement par le maintien d'une période transitoire et l'absence de réserve d'interprétation sur le droit applicable à cette période (11). Il faut dire que l'interprétation du texte semblait fidèle à celui-ci, quoi que les conséquences en fussent regrettables, de telle sorte que la marge d'interprétation laissée au juge semblait inexistante (12).

Nouvelle tentative pour faire plier la Cour de cassation. C'est à une nouvelle tentative pour faire céder la Cour pendant le régime transitoire qu'on assiste dans cette nouvelle décision où le demandeur invoquait, cette fois-ci, des arguments d'inconventionnalité pour écarter le différé d'application de l'abrogation.

La possibilité que soient écartés certains effets d'une décision du Conseil constitutionnel au nom de la contrariété avec le droit international doit être admise, par principe. Si le juge judiciaire doit constitutionnellement respecter les décisions d'abrogation prises par le Conseil constitutionnel, le juge ne pouvant pas faire revivre une loi qui n'existe plus (et sauf à admettre l'existence d'une obligation positive de l'Etat pour assurer l'effectivité du respect d'un droit fondamental), il demeure libre de considérer que, pendant la période transitoire définie par le Conseil constitutionnel, le droit applicable peut être neutralisé en raison de son inconventionnalité.

Dans cette affaire, la cour d'appel avait refusé de condamner l'employeur à payer l'expertise réalisée, alors que la délibération l'ayant décidée avait été, entre temps, annulée en appel, au nom du respect du droit à un procès équitable de l'article 6 § 1 de la CESDH et du principe de la garantie des droits de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen (N° Lexbase : L1363A9D) (DDHC), la cour d'appel considérant qu'il convenait, ainsi, de tirer toutes les conséquences de la décision de justice ayant annulé définitivement la délibération du CHSCT ordonnant l'expertise.

La cassation. Cette décision est ici cassée, au visa des articles 2, 6, § 1, et 8 de la CESDH, la Cour de cassation considérant que "l'atteinte ainsi portée au droit de propriété et au droit au recours effectif pour une durée limitée dans le temps est nécessaire et proportionnée au but poursuivi par les articles 2 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales protégeant la santé et la vie des salariés en raison des risques liés à leur domaine d'activité professionnelle ou à leurs conditions matérielles de travail".

II - La confirmation bienvenue de la période de report des effets de l'abrogation

L'intérêt de la décision. La solution est intéressante, à plus d'un titre.

En premier lieu ce sont les visas de la décision qui doivent être explicités.

La Cour vise, ainsi, le droit à la vie de l'article 2 de la CESDH, dont on sait que la CEDH a tiré plus largement un droit à la sécurité. Dernièrement d'ailleurs, dans un arrêt rendu le 2 février 2016, la CEDH avait affirmé, pour synthétiser son importante jurisprudence rendue sur la base de l'article 2 de la CESDH, que ce dernier doit être déclaré applicable dans "des situations dans lesquelles la santé ou la vie des individus se trouvaient menacées en raison des risques liés à leur domaine d'activité professionnelle -souvent dans le secteur industriel- et/ou de leurs conditions matérielles de travail" (13). C'est cette formule que l'on retrouve d'ailleurs directement dans l'arrêt, et qui justifie le refus de neutraliser l'application de la période de report des effets de l'abrogation.

La Cour de cassation vise également l'article 8, qui consacre le droit au respect de la vie privée et familiale (alinéa 1er) et autorise explicitement (alinéa 2) les ingérences légales nécessaires à la protection de la santé. Dans l'arrêt en date du 2 février 2016 d'ailleurs, la CEDH avait raisonné de la même manière s'agissant des atteintes au droit à la santé et au droit au respect de la vie privée, ce que fait également ici la Cour de cassation.

Quant à la proportionnalité de la mesure adoptée, le caractère temporaire du dispositif transitoire suffit à rendre les atteintes constatées et justifiées acceptables, la période ayant d'ailleurs été abrégée par l'adoption des nouvelles dispositions par la loi "El Khomri" le 8 août 2016, avec quelques mois d'avance sur la fin de la période de report.

Une solution raisonnable. Le refus de neutraliser les dispositions d'application adoptées par le Conseil constitutionnel nous semble raisonnable.

En premier lieu, la Cour de cassation est constitutionnellement soumise à l'autorité du Conseil constitutionnel. Certes, cette autorité ne vaut que dans le champ constitutionnel et on sait, depuis la décision "IVG" de 1975 (Cons. const., décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975 N° Lexbase : A7913AC3), qu'il appartient au juge judiciaire d'assurer parallèlement le respect du droit international par le législateur, de telle sorte qu'on peut imaginer qu'une disposition, déclarée constitutionnelle (même transitoirement), soit considérée comme inconventionnelle. Mais il serait pour le moins paradoxal que la Cour de cassation puisse utiliser son contrôle de conventionalité pour se soustraire, de fait, à l'autorité constitutionnelle du Conseil, surtout lorsque l'atteinte alléguée aux droits fondamentaux n'est pas flagrante.

En second lieu, on ne peut que se réjouir de la convergence des interprétations entre le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation, s'agissant du respect par le législateur des droits fondamentaux. Le Conseil constitutionnel, lorsqu'il détermine les effets de l'abrogation qu'il prononce, procède, en effet, à une pesée des intérêts en présence. Il détermine ainsi si les atteintes aux droits et libertés sanctionnées par l'abrogation sont supérieures aux atteintes qui résulteraient d'une abrogation brutale des textes légaux concernés, étant entendu qu'en abrogeant les textes incriminés, le Conseil constitutionnel supprime l'inconstitutionnalité mais en même temps les autres aspects des textes concernés, ces autres aspects pouvant être nécessaires à la mise en oeuvre ou à la protection d'autres droits constitutionnels. Dans ces conditions, la Cour de cassation, interrogée sur la conventionalité du report des effets d'une décision d'abrogation, procède à cette même pesée, avec les mêmes exigences, et il n'est donc pas surprenant qu'elle aboutisse à une même conclusion, singulièrement lorsque les atteintes alléguées aux droits fondamentaux sont à la fois justifiées (ici, par le désir de ne pas paralyser la procédure de l'expertise CHSCT nécessaire à la préservation du droit à la santé des travailleurs) et proportionnées (en raison notamment du caractère temporaire de la mesure).

Ne pourrait-on pas, d'ailleurs, souhaiter que, pour éviter tout risque de contradiction sur ces questions entre le Conseil constitutionnel, la Cour de cassation et le Conseil d'Etat, l'autorité du Conseil constitutionnel s'étende également au contrôle de conventionalité, soit au prix d'un abandon, par le Conseil, de sa jurisprudence "IVG", soit à l'occasion d'une réforme de la Constitution, qui transformerait la mission et la composition du Conseil, pour en faire le gardien suprême des libertés (14) ?

L'Etat responsable ? Quant aux entreprises qui continuent de devoir payer des expertises annulées en justice pendant la période transitoire, ne pourrait-on pas considérer qu'elles sont victimes d'une rupture d'égalité devant les charges publiques ? Plus largement d'ailleurs, et dans la mesure où l'inconstitutionnalité de l'article L. 4614-13 du Code du travail a été constatée par le Conseil constitutionnel, ne pourrait-on pas engager la responsabilité de l'Etat en raison de l'adoption de textes législatifs défectueux et à l'origine de préjudices importants pour les entreprises ?

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(1) Cons. const., décision n° 2015-500 QPC du27 novembre 2015 (N° Lexbase : A9179NXA).
(2) On sait que le Parlement a modifié le texte par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (N° Lexbase : L8436K9C) (article 31) qui a modifié les termes de l'article L. 4614-13 du Code du travail (N° Lexbase : L7241K93) et prévu une procédure suspensive de contestation du recours à l'expertise CHSCT qui règle la question en amont de l'expertise, et l'obligation faite à l'expert de rembourser les honoraires perçus en cas d'annulation de la délibération l'ayant désigné, en aval.
(3) Cons. const., décision n° 2014-374 QPC du 4 avril 2014 (N° Lexbase : A4068MII) ; Cons. const., décision n° 2015-523 QPC du 2 mars 2016 (N° Lexbase : A7973QDN) et nos obs., Lexbase, éd. soc., n° 647, 2016 (N° Lexbase : N1762BW8) ; Cons. const., décision n° 2015-476 QPC du 17 juillet 2015 (N° Lexbase : A8504NMW) ; Cons. const., décision n° 2016-547 QPC du 24 juin 2016 (N° Lexbase : A0911RUB).
(4) Sur des exemples récents, lire M. Disant, Lexbase, éd. pub., n° 459, 2017 (N° Lexbase : N8060BWG).
(5) Dernièrement, Cons. const., décision n° 2016-554 QPC du 22 juillet 2016 (N° Lexbase : A7430RXH) ; Cons. const, décision n° 2016-588 QPC du 28 octobre 2016 (N° Lexbase : A0118R8U).
(6) Cons. const., décision n° 2013-336 QPC du 1er août 2013 (N° Lexbase : A1823KKQ) et nos obs, Lexbase, éd. soc., n° 538, 2013 (N° Lexbase : N8339BTZ).
(7) Dernièrement, Cons. const., décision n° 2016-600 QPC du 2 décembre 2016 (N° Lexbase : A8023SLQ).
(8) Cons. const., décision n° 2016-590 QPC du 21 octobre 2016 (N° Lexbase : A0120R8X).
(9) Cons. const., décision n° 2011-205 QPC du 9 décembre 2011 (N° Lexbase : A1701H4R).
(10) Cons. const., décision n° 2016-579 QPC du 5 octobre 2016 (N° Lexbase : A8085R49) et nos obs., Lexbase, éd. soc., n° 674, 2016 (N° Lexbase : N4883BWR).
(11) Cass. soc., 15 mars 2006, n° 14-16.242, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A2687Q7N) et les obs. de G. Auzéro, Lexbase, éd. soc., n° 649, 2016 (N° Lexbase : N2008BWB).
(12) C'était le sens des explications fournies sur cet arrêt par le Doyen J.-G. Huglo, dans un entretien publié à la SSL, 2016, n° 1715, p. 10.
(13) CEDH, 2 février 2016, req. 3648/04 (N° Lexbase : A3768PAS).
(14) En ce sens notre tribune Réformer le Conseil constitutionnel, Dr. soc., 2014, p. 785.

Décision Cass. soc., 31 mai 2017, n° 16-16.949, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A6652WE4) Cassation (CA Versailles, 10 mars 2016, n° 14/05034 N° Lexbase : A5825QYE) Textes : CESDH, art. 2 (N° Lexbase : L4753AQ4), 6 § 1 (N° Lexbase : L7558AIR) et 8 (N° Lexbase : L4798AQR) ; C. trav., art. L. 4614-12 (N° Lexbase : L5577KGN) et L. 4614-13 (N° Lexbase : L0722IXZ), dans leur rédaction applicable en la cause. Mots clef : QPC ; abrogation ; aménagement des effets ; CHSCT ; expertise. Lien base : (N° Lexbase : E3406ETC).

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