[Questions à...] Pour un renforcement de la confiance des citoyens dans les acteurs de la vie publique - Questions à Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'Etat

Créée par le décret n° 2010-1072 du 10 septembre 2010 (N° Lexbase : L0290IN3), la Commission de réflexion pour la prévention des conflits d'intérêts dans la vie publique a été chargée par le Président de la République de faire des propositions afin de prévenir ou régler les situations de conflits d'intérêts dans lesquelles peuvent se trouver les membres du Gouvernement, les responsables des établissements publics et entreprises publiques, ainsi que, le cas échéant, certains agents publics. Composée de Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'Etat, Didier Migaud, premier président de la Cour des comptes et de Jean-Claude Magendie, premier président honoraire de la cour d'appel de Paris, la Commission a remis son rapport au Président de la République le 26 janvier 2011. Elle a décidé de concentrer ses réflexions sur la prévention des conflits entre intérêts privés et intérêts publics, et non entre intérêts publics, à l'exception des cumuls de mandats pour les membres du Gouvernement, le risque de confusion avec les intérêts privés lui étant apparu comme le plus problématique pour les personnes participant à l'action publique. Après avoir procédé à une soixantaine d'auditions de personnes issues d'horizons divers (dirigeants des partis politiques représentés au Parlement, hauts fonctionnaires, universitaires, représentants syndicaux, personnes issues du monde de l'entreprise...), ainsi qu'à une importante enquête internationale destinée à lui permettre de collecter tous les éléments de droit comparé nécessaires, la Commission est parvenue à une définition des conflits d'intérêts, ainsi qu'à de nombreuses propositions destinées, notamment, à ce que les citoyens reprennent confiance dans leurs dirigeants et, plus généralement, dans toutes les personnes participant à la vie publique. Pour parvenir à une meilleure effectivité, ces propositions devraient aboutir à une modification de la Constitution et à l'élaboration d'une loi relative à la déontologie des acteurs publics. Pour une présentation des principales propositions de cette Commission, Lexbase Hebdo - édition publique a rencontré Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'Etat, qui en a assumé la présidence. Lexbase : Quels éléments la Commission a-t-elle pris en compte pour parvenir à sa proposition de définition des conflits d'intérêts ?

Jean-Marc Sauvé : La définition des conflits d'intérêts finalement retenue par notre Commission a pour ambition d'être à la fois juridique, c'est-à-dire opposable et contraignante, et en même temps opérationnelle. Elle s'énonce ainsi : "Un conflit d'intérêts est une situation d'interférence entre une mission de service public et l'intérêt privé d'une personne qui concourt à l'exercice de cette mission, lorsque cet intérêt, par sa nature et son intensité, peut raisonnablement être regardé comme étant de nature à influencer ou paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif de ses fonctions. Au sens et pour l'application du précédent alinéa, l'intérêt privé d'une personne concourant à l'exercice d'une mission de service public s'entend d'un avantage pour elle-même, sa famille, ses proches ou des personnes ou organisations avec lesquelles elle entretient ou a entretenu des relations d'affaires ou professionnelles significatives, ou avec lesquelles elle est directement liée par des participations ou des obligations financières ou civiles. Ne peuvent être regardés comme de nature à susciter des conflits d'intérêts, les intérêts en cause dans les décisions de portée générale, les intérêts qui se rattachent à une vaste catégorie de personnes, ainsi que ceux qui touchent à la rémunération ou aux avantages sociaux d'une personne concourant à l'exercice d'une mission de service public".

Pour l'élaborer, nous nous sommes inspirés des travaux existants, et, notamment, des définitions élaborées par l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) et le Conseil de l'Europe, ainsi que par d'autres pays, comme le Canada. Mais nous n'avons pas repris mot pour mot les définitions de l'OCDE et du Conseil de l'Europe pour plusieurs raisons : tout d'abord, et j'y insiste, nous avons voulu élaborer une définition juridique, et non pas seulement théorique, ce qui nous a obligés à préciser, dans la définition, certains points que les rapports de ces organisations internationales ont longuement analysés ; ensuite, une telle innovation s'inscrit dans un contexte juridique précis, qui suppose donc qu'elle y soit adaptée ; enfin, les réflexions antérieures sur les conflits d'intérêts révèlent le caractère évolutif des définitions retenues. Avec la proposition que nous formulons, non seulement nous nous élevons au niveau des meilleurs standards internationaux, mais notre définition a, en outre, le mérite d'être juridiquement opérationnelle et adaptée à notre environnement juridique.

Au-delà de ces "sources", je voudrais insister sur l'équilibre auquel nous nous sommes efforcés d'aboutir : pour qu'il y ait conflit d'intérêts, il faut un risque d'interférence, c'est-à-dire qu'il faut d'abord que l'intérêt privé soit en relation avec l'intérêt public en cause. Il faut, ensuite, que cet intérêt privé puisse, compte tenu à la fois de sa nature -financière, professionnelle...- et de son intensité -participations importantes au capital d'une société, collaboration durable avec une société privée...- donner à penser, de manière suffisamment sérieuse, que l'acteur public pourrait ne pas s'acquitter de ses fonctions avec indépendance, impartialité et objectivité.

Il n'y a donc pas conflit d'intérêts, si l'intérêt privé d'un acteur public n'a aucun lien avec ses fonctions ou s'il est tellement mineur qu'il ne peut être considéré comme influençant sa manière de servir l'intérêt général. Tout intérêt personnel ou privé n'entre pas nécessairement en conflit avec l'intérêt public, heureusement ! Tout est affaire de mesure et d'équilibre. En un mot : ni inquisition, ni suspicion généralisée, ni inaction, mais prévention et protection.

Lexbase : Quel est le dispositif actuel de prévention des conflits d'intérêts ? En quoi est-il lacunaire ?

Jean-Marc Sauvé : La France ne découvre certainement pas les conflits d'intérêts aujourd'hui et elle n'a pas attendu 2011 pour commencer à les traiter. Les ordonnances sur la réformation du royaume de Saint Louis ou Philippe le Bel au XIIIème ou au début du XIVème siècle sont, à cet égard, éloquentes. Mais, à ce jour, elle n'a pas élaboré de véritable stratégie préventive, ce que lui reproche régulièrement l'OCDE. Il n'y a, ainsi, pas de dispositif unique et dédié à la prévention des conflits d'intérêts, mais une multiplicité de règles et de mécanismes qui y contribuent, directement ou indirectement. A cet égard, la France se caractérise, au sein des pays de l'OCDE, par la prééminence de la réponse pénale, à travers les délits de prise illégale d'intérêts prévus aux articles 432-12 (N° Lexbase : L7146ALA) et 432-13 (N° Lexbase : L6227HWK) du Code pénal. Mais cette prééminence est largement théorique, car les condamnations sur ce fondement sont rares.

En contrepoint, les règles de prévention proprement dites sont éparses, souvent implicites, peu connues et mal articulées avec les infractions pénales. Le titre premier du statut général des fonctionnaires prévoit, en son article 25 (loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires, art. 25 N° Lexbase : L5220AHS), que les agents publics ne peuvent prendre, dans une entreprise dont ils assurent la surveillance ou le contrôle, des intérêts de nature à compromettre leur indépendance, alors que l'article 432-12 du Code pénal réprime lui, sans aucune atténuation, la prise d'un "intérêt quelconque". Le principe d'impartialité, qui s'impose aux personnes participant à l'édiction des décisions administratives, est une règle de prévention d'origine seulement jurisprudentielle, qui n'a pas été consacrée par les textes. Enfin, rares sont les administrations qui ont pris l'initiative d'élaborer des codes de conduite ou des chartes de déontologie, explicitant les obligations pesant sur les acteurs publics. De manière générale, les autorités dont relèvent les acteurs publics ne se sentent guère investies d'une responsabilité en matière déontologique. Cette carence est aggravée par l'absence d'institution dédiée à la déontologie en France. Au total, l'acteur public est, pour l'essentiel, renvoyé à sa conscience et au respect de règles d'origines diverses qu'il connaît souvent mal, faute de formation adaptée. Cette situation n'est pas acceptable dans un pays comme le nôtre.

Lexbase : La Commission recommande la mise en place d'une déclaration d'intérêts pour les acteurs publics les plus exposés. Que recouvrirait-elle exactement ?

Jean-Marc Sauvé : Nous proposons effectivement que les acteurs publics les plus exposés soient soumis à une obligation de déclaration d'intérêts. Les personnes concernées, au nombre d'environ 4 000, seraient les membres du Gouvernement, les directeurs des cabinets ministériels et leurs adjoints, le titulaires de certains emplois de cabinet, les titulaires des emplois supérieurs de la fonction publique de l'Etat, des collectivités territoriales et des hôpitaux publics, et enfin les titulaires des emplois de direction des établissements publics, entreprises publiques, groupements d'intérêt public et sociétés publiques locales ou d'économie mixte d'une certaine importance. Cette liste n'est pas, dans notre esprit, limitative. Les ministres pourraient, ainsi, notamment dans les domaines de la sécurité sanitaire et des risques industriels, étendre cette obligation de déclaration aux agents ou collaborateurs occasionnels du service public, lorsque la nature de leurs fonctions le justifierait.

Quant au contenu de ces déclarations, il porterait sur l'ensemble des intérêts en relation avec la fonction : intérêts financiers détenus et gérés directement "actuels", c'est-à-dire détenus au moment de la déclaration ; intérêts professionnels (contrats de travail...) détenus au cours des trois années précédentes, ce délai étant porté à cinq ans pour les membres du Gouvernement, compte tenu des responsabilités particulières qui pèsent sur eux. Seraient, également, déclarés les autres intérêts que le déclarant souhaiterait mentionner, ainsi que les intérêts financiers et professionnels détenus par les proches au moment de la déclaration et dont l'acteur public a connaissance. Cette déclaration serait évidemment régulièrement actualisée -une fois par an, et à chaque changement important- et rendue publique pour les membres du Gouvernement.

Je précise cependant immédiatement un point : les déclarations d'intérêts ne sont pas une fin, mais un moyen. Elles doivent permettre de détecter en amont les risques de conflits d'intérêts de manière à les résoudre préventivement. Tout intérêt déclaré n'est pas synonyme de conflit : il faut tenir compte de l'intensité de l'intérêt, du lien avec la mission publique exercée... En d'autres termes, ce n'est pas parce qu'on a déclaré ses intérêts qu'on peut tout faire ; ce n'est pas non plus parce qu'on détient des intérêts que l'on est en situation d'incompatibilité. La déclaration d'intérêts doit ouvrir une phase de discernement.

L'important est de savoir, en amont, pour prévenir et agir efficacement : l'acteur public peut ensuite, en cas de risque de conflit, soit abandonner l'intérêt privé litigieux ; soit s'abstenir de participer à toute délibération ou prise de décision dans le domaine dans lequel il a un intérêt ; soit, enfin, renoncer à ses fonctions, lorsque le conflit d'intérêt est "structurel" et insurmontable, ce qui ne devrait pas être fréquent.

Lexbase : Comment adapter les règles de passage du secteur public vers le secteur privé pour éviter les interférences pouvant prêter à soupçon ?

Jean-Marc Sauvé : Le dispositif actuel repose sur le délit de prise illégale d'intérêts prévu à l'article 432-13 du Code pénal, qui interdit pendant trois ans aux agents publics d'occuper un emploi dans une entreprise dont ils ont assuré la surveillance ou le contrôle, et sur la consultation préalable de la Commission de déontologie. Ce système est critiqué tant par ceux qui regrettent son laxisme que par ceux qui déplorent son rigorisme. Il souffre, en effet, d'une double faiblesse : d'une part, les avis de compatibilité ne prémunissent pas les agents contre les poursuites pénales ; d'autre part, et surtout, l'appréciation portée par la Commission de déontologie est essentiellement institutionnelle : elle porte moins sur les fonctions réellement exercées et la nature des affaires traitées par les agents que sur l'autorité ou le service dans lequel ils ont exercé leurs fonctions. Peuvent ainsi être "disqualifiés" pour occuper un emploi dans un secteur déterminé l'ensemble des collaborateurs de cabinet d'un ministre s'occupant de ce secteur, y compris les membres du cabinet qui n'ont, à aucun moment, assuré la surveillance ou le contrôle d'entreprises du secteur. On comprend qu'un tel dispositif suscite des critiques, voire des frustrations.

C'est pourquoi la Commission a proposé d'y substituer un mécanisme d'autorisation préalable, délivrée par l'Autorité de déontologie de la vie publique dont nous préconisons la création, sur la base d'informations précises produites par l'agent ou l'autorité dont il relevait quant aux affaires traitées par celui-ci, comme des organigrammes ou des déclarations de déport ou d'abstention. Ce serait à l'agent concerné de convaincre l'Autorité qu'il ne s'est pas occupé de l'entreprise dans laquelle il souhaite partir. En cas de désaccord, il aurait la possibilité de contester le refus d'autorisation devant le juge administratif. Seule la méconnaissance de l'autorisation serait pénalement sanctionnée, y compris par l'interdiction d'exercer temporairement des fonctions publiques. Ce mécanisme serait tout à la fois plus réaliste, plus responsabilisant, et plus sûr juridiquement. La Commission propose par ailleurs que les membres du Gouvernement y soient aussi soumis. Il est, en effet, anormal que les contraintes pesant sur eux soient moins fortes que celles qui s'imposent aux autres agents publics.

En revanche, elle n'a pas jugé utile, à ce stade, de réduire le délai de viduité de trois ans. L'effet contraignant du dispositif concerne essentiellement la sortie de la fonction publique et les premiers mois qui y font suite. Réduire le délai à deux ans pourrait se justifier, mais ce n'est pas une priorité.

Lexbase : Vous proposez de fusionner la Commission de déontologie et la Commission pour la transparence financière de la vie politique au sein d'une Autorité de déontologie de la vie publique. Quelles seraient ses attributions ?

Jean-Marc Sauvé : Nous proposons effectivement de fusionner ces deux autorités au sein d'une nouvelle Autorité de déontologie de la vie publique qui reprendrait leurs attributions et se verrait, en outre, attribuer une mission générale de conseil déontologique pour les acteurs publics dans le cadre de leurs missions. Cette Autorité, qui serait composée de hauts magistrats sur le modèle de la Commission pour la transparence financière de la vie politique, aurait un pouvoir d'avis, de recommandation, de mise en demeure et d'injonction. La méconnaissance de ses injonctions serait sanctionnée par le juge pénal. Cette Autorité pourrait être saisie, en cas de problème déontologique sérieux, par les membres du Gouvernement, les agents publics pour ce qui les concerne personnellement, les déontologues, le Défenseur des droits et, lorsqu'un membre du Gouvernement est en cause, par 30 députés ou 30 sénateurs. Elle pourrait, également, s'autosaisir de situations dont les éléments auraient été publiquement révélés. Ses avis, recommandations ou injonctions seraient rendus publics dans deux cas : lorsqu'elle a été saisie par des membres du Parlement ou, à son initiative, lorsque les éléments du problème ont été rendus publics. Enfin, elle donnerait un avis conforme sur la nomination des déontologues des différents ministères et du Gouvernement, et elle animerait leur réseau.

L'objectif est de garantir la cohérence du traitement des questions déontologiques publiques en France. On ne peut pas admettre que dans ce pays, en 2011, aucune autorité ne soit spécifiquement en charge de cette question. Avec une telle autorité, nous aurions une action globale de résolution des questions déontologiques aussi bien avant et pendant qu'après l'exercice des fonctions publiques. Ce ne serait pas la moindre des avancées...

Lexbase : Quelles sont les principales mesures susceptibles de renforcer la déontologie des responsables publics ?

Jean-Marc Sauvé : On ne peut pas isoler la question des conflits d'intérêts. La déontologie forme un tout. Comme l'y invitait la lettre de mission, la Commission a donc réfléchi à un renforcement des obligations déontologiques s'imposant aux acteurs publics. Nombre de ses propositions sont transversales : les codes de conduite et chartes de déontologie dont elles préconisent l'adoption devront traiter de l'ensemble de la matière déontologique, de même que les formations dans les écoles du service public. L'Autorité de déontologie et le réseau de déontologues, comme les services dont les autorités administratives doivent se doter en la matière, ne s'occuperont pas seulement des conflits d'intérêts, mais de l'ensemble des sujets déontologiques.

Sur le fond, la Commission propose de consacrer dans la loi trois grands principes déontologiques : l'impartialité, l'objectivité et la probité. Ce dernier principe irrigue tout particulièrement les propositions de la Commission en matière déontologique. Il doit, par exemple, se traduire, à nos yeux, par une règle générale interdisant aux acteurs publics de recevoir des cadeaux à raison de leurs fonctions, sauf cadeaux d'usage ou de faible montant. Les moyens publics n'ont pas vocation à être utilisés à des fins privées. Lorsqu'ils le sont, parce que la frontière entre vie publique et vie privée est poreuse, il faut que les règles du jeu soient claires et transparentes. A défaut, les responsables publics continueront de s'exposer -inutilement- aux polémiques. Les acteurs publics doivent, également, veiller à ne pas placer la structure dont ils relèvent en situation de dépendance à l'égard d'acteurs privés. C'est le sens des recommandations que nous faisons en matière de lobbying et de parrainage.

Il n'y a pas de recette miracle en matière de déontologie. Il faut une prise de conscience à la fois collective et individuelle de l'importance de ce sujet, et la volonté de traiter concrètement ces problèmes, sur le terrain, de manière adaptée à chaque situation. Les moyens que nous proposons d'y consacrer sont, somme toute, modestes. Ils sont de toute façon sans commune mesure avec l'enjeu, qui est de répondre à la crise de confiance que notre vie publique traverse aujourd'hui.

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