[Brèves] Faillite de Lehman Brothers : la Cour de cassation confirme l'obligation de restitution du dépositaire d'OPCVM

Par trois arrêts en date du 4 mai 2010 (Cass. com., 4 mai 2010, 3 arrêts, n° 09-14.187, FS-P+B N° Lexbase : A0776EXZ ; n° 09-14.975, FS-P+B N° Lexbase : A0792EXM et n° 09-14.976, FS-D N° Lexbase : A0793EXN), la Chambre commerciale de la Cour de cassation affirme le principe selon lequel le dépositaire d'actifs d'OPCVM est tenu d'une obligation d'ordre public de restitution immédiate des actifs dont il a la garde. En l'espèce, des OPCVM alternatifs à règles d'investissement allégées à effet de levier ont été créés par des gestionnaires de fonds et des sociétés dépositaires. Les fonds ont eu recours à des contrats dits de "prime brokerage" avec la société Lehman Brothers International Europe aux termes desquels le prime broker fournissait des financements aux OPCVM, leurs actifs étant nantis au profit de la société. Le prime broker était, par ailleurs, désigné en qualité de sous-dépositaire dans le cadre d'une convention tripartite. A la suite de l'annonce de la faillite de Lehman Brothers International, les gestionnaires des fonds ont demandé aux sociétés dépositaires la restitution des actifs. Devant leur refus persistant, l'AMF les a enjointes à restituer les instruments financiers dont la conservation leur avait été confiée. La cour d'appel de Paris, dans une série d'arrêts en date du 8 avril 2009, rejette le recours formé contre ces mesures d'injonction (CA Paris, 1ère ch., sect. H, 8 avril 2009, 3 arrêts, n° 2008/22218 N° Lexbase : A1799EGQ, n° 2008/22085 N° Lexbase : A1797EGN et n° 2008/22106 N° Lexbase : A1798EGP ; lire les obs. de J.-B. Lenhof N° Lexbase : N0575BKI). Le raisonnement de la cour d'appel de Paris est aujourd'hui confirmé par ces trois arrêts du 4 mai 2010 : le dépositaire, en vertu de son obligation de conservation des actifs de l'OPCVM, est tenu en toutes circonstances, même s'il en a confié la sous-conservation à un tiers, d'une obligation de restitution immédiate de ces actifs en vertu de dispositions d'ordre public destinées à assurer la protection de l'épargne et le bon fonctionnement des marchés financiers. Ni l'existence d'un nantissement sur les actifs du fonds, ni la convention de sous-conservation ne sont de nature à dispenser le dépositaire de son obligation de restitution.

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