Les comportements d'opérateurs en situation oligopolistique sur un marché peuvent, en l'absence même de toute entente formelle, être implicitement coordonnés, de sorte que le pouvoir de ces opérateurs sur le marché s'en trouve accru, au détriment, notamment, des consommateurs. L'identification d'une telle position dominante collective suppose que, compte tenu des différents indices et éléments de preuve qui peuvent être relevés, il apparaisse que chacun des membres de l'oligopole est en mesure de connaître de manière suffisamment précise et immédiate l'évolution du comportement des autres, qu'il existe des menaces de représailles crédibles en cas de déviation de la ligne d'action implicitement approuvée par tous et que les réactions prévisibles des consommateurs et des concurrents actuels ou potentiels de l'oligopole ne peuvent suffire à remettre en cause les résultats attendus de la collusion tacite. Toutefois, il ressort des termes de la décision attaquée que le ministre de l'Economie, qui a autorisé le rachat par une société d'audit et d'expertise comptable de 100 % des parts d'un concurrent, s'est livré à un examen détaillé des caractéristiques du marché et de l'opération en cause, afin de déterminer si les indices et éléments de preuve dont il disposait lui permettaient de conclure que les trois conditions mentionnées ci-dessus étaient réunies. Après avoir relevé qu'il n'était pas possible de déterminer avec certitude si les deux premières conditions étaient ou non remplies, il a pu, ayant conclu que la troisième condition ne pouvait, en tout état de cause, être regardée comme remplie du fait de l'existence d'une pression concurrentielle significative de la part des cabinets dits "de second rang", estimer, sans entacher sa décision de contradiction de motifs, ni d'erreur de droit, que ce seul constat suffisait à établir l'absence de risque de création ou de renforcement d'une position dominante collective du fait de l'opération. Par ailleurs, si le ministre a conduit son analyse sur le seul segment de l'audit légal, il a justifié sa démarche par le fait, d'une part, que les caractéristiques du segment de l'audit légal, qu'il a détaillées, étaient les plus susceptibles de conduire au renforcement ou à la création d'une position dominante collective, et, d'autre part, que le segment de l'audit contractuel et de l'expertise comptable présentait, à l'inverse, en raison du caractère plus atomisé de l'offre, de l'hétérogénéité des services, de l'opacité des prix proposés et du grand nombre d'acteurs susceptibles d'animer la concurrence, une structure moins propice à la constitution d'un oligopole dominant. Telle est la solution énoncée par le Conseil d'Etat dans un arrêt du 31 juillet 2009 (CE 3° et 8° s-s-r., 31 juillet 2009, n° 305903, Société Fiducial
N° Lexbase : A1291EKZ).
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