[Textes] Bulletin de droit public - Cabinet HDLM-Avocats : le référé contractuel

Tous les deux mois, le Cabinet HDLM-Avocats, en partenariat avec les éditions juridiques Lexbase, sélectionne l'essentiel de l'actualité relative au droit public. Le premier numéro de ce nouveau bulletin d'actualités est placé sous le signe du référé contractuel. L'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique (N° Lexbase : L1548IE3), suivie du décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 (N° Lexbase : L9773IEP) la complétant, ayant pour objet de transposer la Directive, dite "Recours", 2007/66/CE du 11 décembre 2007 (N° Lexbase : L7337H37), modifiant les Directives 89/665/CEE (N° Lexbase : L9939AUN) et 92/13/CEE (N° Lexbase : L7561AUL) du Conseil en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics, a apporté des modifications au référé précontractuel prévu à l'article L. 551-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L1591IEN) et a instauré un nouveau référé, le référé contractuel, régi par les nouveaux articles L. 551-13 (N° Lexbase : L1581IEB) et suivants du même code. C'est ce dernier recours qui est ici étudié sous l'angle essentiellement des marchés publics : il permet de contester la régularité de la procédure de passation, notamment, d'un marché public ou d'une délégation de service public après la conclusion du contrat et ce, par la voie du référé. L'ordonnance a, également, prévu un chapitre sur les recours applicables aux contrats de droit privé relevant de la commande publique, qui ne sera pas étudié ici (articles 11, 2 et 5 de l'ordonnance : "contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation"). Pour ces contrats, tant le recours en référé précontractuel qu'en référé contractuel est porté devant le juge judiciaire. En synthèse, il s'agit des contrats de droit privé conclus par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices soumis à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 modifiée relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics (N° Lexbase : L8429G8P), comme le sont par exemple les contrats des sociétés anonymes d'HLM ou des groupements d'intérêt public.

Les dispositions de l'ordonnance et du décret sont applicables aux contrats pour lesquels une consultation est engagée à partir du 1er décembre 2009 (article 25 de l'ordonnance et article 33 du décret).

1 - Les contrats concernés

Aux termes de l'article L. 551-13 du Code de justice administrative, ci-après CJA, les contrats pouvant faire l'objet d'un référé contractuel sont ceux mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5 (N° Lexbase : L1572IEX) du CJA, c'est-à-dire, passés par les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices et concernent, notamment : les marchés publics, les délégations de service public, les concessions de travaux, les concessions de services au sens du droit communautaire, les concessions d'aménagement, et les contrats de partenariat.

2 - Le moment de la saisine (CJA, art. L. 551-13), le délai et la clôture d'instruction (CJA, art. R. 551-9 et R. 522-8)

2.1 - L'ordonnance ne prévoit pas de délais d'introduction du recours puisque le texte précise seulement que le juge "peut être saisi, une fois conclu" le contrat.

En revanche, le décret du 27 novembre 2009 introduit dans le Code de justice administrative un article R. 551-7 qui fixe :

- d'une part, un délai maximum de 31 jours "suivant la publication d'un avis d'attribution du contrat ou, pour les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique, suivant la notification de la conclusion du contrat" ;
- d'autre part, un délai maximum de 6 mois et 1 jour "à compter [...] de la conclusion du contrat" en l'absence de la publication d'un tel avis ou de cette notification.

Cette nouvelle disposition est conforme à la Directive qui prévoit les mêmes délais (article 2 septies de la Directive).

2.2 - Aux termes de l'article R. 551-9 du CJA, issu du décret du 27 novembre 2009, le juge "statue dans un délai d'un mois".

Comme pour celui applicable au référé précontractuel, le dépassement du délai n'est pas sanctionné.

2.3 - Ce n'est que dans l'hypothèse où le juge envisage le prononcé de mesures d'office -la suspension de l'exécution du contrat, sa nullité, sa résiliation, la réduction de sa durée- ou d'infliger une pénalité financière (CJA, art. L. 551-17 à L. 551-20) que le nouvel article R. 551-8 du CJA -issu du décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009- prévoit l'application de l'article R. 522-8 du CJA (N° Lexbase : L2535AQX), préexistant, selon lequel "l'instruction est close à l'issue de l'audience, à moins que le juge des référés ne décide de différer la clôture de l'instruction à une date postérieure dont il avise les parties par tous moyens" et ce, dès lors que ces mesures doivent faire l'objet d'une information préalable des parties, lesquelles doivent pouvoir présenter leurs observations (CJA, art. L. 551-21 N° Lexbase : L1582IEC).

Pour les autres cas, la clôture devrait intervenir en application des articles R. 613-1 (N° Lexbase : L2295ICY) et R. 613-2 (N° Lexbase : L3133ALM) du CJA, le juge du référé contrat n'étant pas en effet le "juge des référés statuant en urgence" au sens du code (Livre V, Titre II), pour lequel l'article R. 522-8 s'applique.

Toutefois, même si le texte nouveau ne prévoit l'application de l'article R. 522- 8 que par exception pour les mesures prononcées d'office, l'on peut considérer que cet article risque fort d'être étendu pour les autres cas de façon prétorienne par le juge, comme cela s'est produit en matière de référé précontractuel.

3 - Qualité et intérêt pour agir

3.1 - Le principe : l'ouverture du recours

Les personnes habilitées à agir sont les mêmes qu'en référé précontractuel : celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que le représentant de l'Etat pour les contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local.

3.2 - Les exceptions : la fermeture et la limitation du recours

Deux cas de fermeture du recours ont été institués.

3.2.1 - Cas n° 1 : le principe du non cumul des recours

Aux termes de l'article L. 551-14 du CJA, alinéa 2 (N° Lexbase : L1603IE4), le recours n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel (prévu à l'article L. 551-1 N° Lexbase : L1591IENou à l'article L. 551-5 N° Lexbase : L1572IEX) dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension de la signature du contrat prévue à l'article L. 551-4 (N° Lexbase : L1601IEZ) ou à l'article L. 551-9 (N° Lexbase : L1566IEQ), c'est-à-dire celle qui intervient automatiquement dorénavant à compter de la saisine du juge et jusqu'à la notification de la décision juridictionnelle -ce qui n'était pas le cas jusqu'alors, le juge devait prononcer la suspension par voie d'ordonnance pour une durée maximum de surcroît de 20 jours- et s'est conformée à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours.

3.2.2 - Cas n° 2 : les limites apportées au recours

Aux termes de l'article L. 551-15 du CJA (N° Lexbase : L1560IEI), le recours ne peut être exercé :

- d'une part, à l'égard des contrats dont la passation n'est pas soumise à une obligation de publicité préalable lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication,
- d'autre part, à l'égard des contrats soumis cette fois à publicité préalable mais auxquels ne s'applique pas l'obligation de communiquer la décision d'attribution aux candidats non retenus lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a accompli la même formalité.

La même exclusion s'applique aux contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a envoyé cette fois aux titulaires la décision d'attribution du contrat et observé un délai de seize jours entre cet envoi et la conclusion du contrat, délai réduit à onze jours si la décision a été communiquée à tous les titulaires par voie électronique.

En d'autres termes, le recours ne peut être exercé :

- pour les marchés non soumis à une obligation préalable de publicité, c'est-à-dire pour les marchés négociés de l'article 35-II du Code des marchés publics (N° Lexbase : L3262ICS sans publicité ni mise en concurrence préalables) ou les marchés inférieurs au seuil de 20 000 euros (C. marchés publ., art. 28, alinéa 5 N° Lexbase : L3183ICU), lorsque celui qui a intérêt à conclure le contrat a été en mesure d'intenter un référé précontractuel -il est ici un requérant potentiel- grâce à l'action de l'administration qui a rendu possible l'exercice de cette voie de droit en publiant un avis "d'intention de conclure" le marché, qui n'est ni l'avis d'attribution classique du marché, ni celui requis par la jurisprudence pour le recours au fond dit "Tropic" (CE, Ass., 16 juillet 2007, n° 291545, Société Tropic Travaux Signalisation Guadeloupe N° Lexbase : A4715DXW). Précisons ici que l'article 4 du décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009, insérant un article 40-1 au Code des marchés publics, dispose que cette "intention [du pouvoir adjudicateur] de conclure un marché ou un accord-cadre dispensé d'obligations de publicité" se matérialise par la publication d'un avis au JOUE -et non au BOAMP- conforme au modèle fixé par le Règlement (CE) n° 1564/2005 (N° Lexbase : L0273HET). Il en est de même pour l'entité adjudicatrice (article 11 du décret et C. marchés publ., art. 151-1). Dans l'hypothèse susvisée, dès lors que celui qui a intérêt à conclure le contrat, c'est-à-dire le simple candidat potentiel qui par définition, pour ce type de marchés, n'a pu avoir connaissance de la procédure de passation, mais également le candidat spontané qui en aurait eu connaissance et qui aurait fait acte de candidature, a été à même d'intenter un référé précontractuel dans le délai de onze jours à compter de l'information de l'intention de conclure, il ne peut agir en référé contractuel ;

- pour les marchés soumis à publicité mais pour lesquels il n'y a pas d'obligation d'informer de la décision d'attribution, lorsque l'administration informe justement les candidats de cette décision et du rejet de leur offre (pour les MAPA, C. marchés publ., art. 28 N° Lexbase : L3183ICU). S'agissant du support de cette information, le nouvel article 40-1 du Code des marchés publics susvisé s'applique également.

En définitive : dès lors qu'il y a information de l'intention de conclure, seul le référé précontractuel est permis ; dans le cas contraire, le référé précontractuel ainsi que le référé contractuel sont rendus possibles.

4 - Les demandes

4.1 - A l'exception des demandes reconventionnelles en dommages et intérêts fondées exclusivement sur la demande initiale, aucune demande tendant à l'octroi de dommages et intérêts ne peut être présentée à l'occasion de ce recours (CJA, art. L. 551-16)

La seule demande de dommages et intérêts est celle du défendeur à l'action, le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice, en raison du préjudice que lui causerait le recours, notamment si les moyens invoqués sont grossièrement infondés, ce qui peut représenter une arme dissuasive pour le requérant.

La question de la conformité de cette disposition à la Directive se pose puisque l'article 2 c de cette dernière pose le principe selon lequel "les Etats membres veillent à ce que les mesures prises aux fins des recours visés à l'article 1er [i.e : recours efficaces aussi rapides que possibles] prévoient les pouvoirs permettant [...] d'accorder des dommages et intérêts aux personnes lésées par une violation".

4.2 - En revanche, le requérant peut demander la suspension de l'exécution du contrat, sa nullité, sa résiliation, la réduction de sa durée, le prononcé de pénalités financières, mesures que le juge peut d'ailleurs prononcer d'office (v. infra).

5 - Les pouvoirs du juge

5.1 - L'étendue des pouvoirs

5.1.1 - La suspension de l'exécution du contrat

Aux termes de l'article L. 551-17 du CJA, le juge peut suspendre l'exécution du contrat pour la durée de l'instance (logiquement pour "empêcher qu'il soit encore porté atteinte aux intérêts concernés" au sens de l'article 2.1-a de la Directive), sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de cette mesure pourraient l'emporter sur ses avantages (conformément à l'article 2.5 de la Directive).

Sur ce point, le Rapport remis au Président de la République relatif à l'ordonnance étudiée précise que "le juge peut prononcer la suspension [...] dans l'attente de sa décision au fond" (NOR : ECEM0906651P, JO, 8 mai 2009).

5.1.2 - La nullité du contrat

5.1.2.1 - Un premier principe : une nullité de droit (CJA, art. L. 551-18, al. 1 et 2) sous réserve de son exception (CJA, art. L. 551-19)

Plus sévère que la Directive quant à la solution à apporter pour rendre sans effet un contrat dans les cas de violation les plus graves qui prévoit soit la nullité rétroactive, soit la résiliation pour l'avenir : "les conséquences de l'absence d'effets d'un marché devraient être déterminées par le droit national. Le droit national pourrait donc par exemple prévoir l'annulation rétroactive de toutes les obligations contractuelles (ex tunc) ou, inversement, limiter la portée de l'annulation aux obligations qui devraient encore être exécutées (ex nunc)" (v. paragraphe 23 de l'exposé des motifs), le droit national a opté à l'article L. 551-18 du CJA pour le prononcé de la nullité du contrat, lorsqu'aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsqu'a été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite.

La même annulation est prononcée lorsqu'ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique.

Sur ce point, remarquons que l'article 16 de l'ordonnance, qui concerne le même cas mais pour les recours applicables aux contrats de droit privé relevant de la commande publique, semble plus impératif : il ne dispose plus, dans cette hypothèse, que "le juge prononce la nullité du contrat" mais qu'"est nul tout contrat [...]".

5.1.2.2 - Un second principe : une nullité restrictivement entendue (CJA, art. L. 551-18, al. 3) sous réserve également de son exception (CJA, art. L. 551-19)

Le juge prononce également la nullité du contrat, cette fois de manière restrictive, lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre (clause du stand still) ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 du CJA susvisé (et, à l'identique à l'article L. 551-9) dès lors que les deux conditions suivantes et cumulatives sont réunies :

- la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d'exercer un recours en référé précontractuel ;
- les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat.

Observations : remarquons que la clause de stand still imposée par la Directive, c'est-à-dire, le délai minimal exigé pendant lequel le contrat ne peut être signé à compter de la date d'envoi -par voie électronique ou par télécopieur- de la décision d'attribution aux candidats est de 11 jours (10 jours calendaires à compter du lendemain du jour de l'envoi de la décision -délai franc ou dies a quem-), ou de 16 jours (15 jours + 1) pour les autres moyens de communication.

Ce délai a été transposé, par l'ordonnance, pour les contrats de partenariat (article 22 de l'ordonnance) ; pour les marchés dont la passation n'est pas soumise à une obligation de publicité préalable ou, y étant soumis, mais sans obligation de communiquer la décision d'attribution aux candidats non retenus, par l'article 1er de l'ordonnance (instituant l'article L. 551-15 CJA - v. infra § 3.2.2) mais avec le seul délai de 11 jours ; pour les marchés publics aux procédures de passation formalisées, par l'article 7 du décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009, venant modifier le délai de 10 jours visé à l'article 80-I-1° dudit code alors en vigueur en l'augmentant de 16 jours et en prévoyant sa diminution à 11 jours en cas de transmission électronique, sauf les exceptions limitativement énumérées au 2° (nouveau) du même article.

5.1.3 - Les exceptions à la nullité du contrat

5.1.3.1. -Les exceptions communes aux deux principes : pour raison impérieuse d'intérêt général (CJA, art. L. 551-19)

Si le prononcé de la nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d'intérêt général, le juge peut choisir de ne sanctionner le manquement que par la résiliation du contrat, par la réduction de sa durée, par une pénalité financière imposée au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice.

Le texte précise que la raison impérieuse d'intérêt général "ne peut être constituée par la prise en compte d'un intérêt économique que si la nullité du contrat entraîne des conséquences disproportionnées et que l'intérêt économique atteint n'est pas directement lié au contrat, ou si le contrat porte sur une délégation de service public".

Cet intérêt économique peut être notamment constitué par la continuité du service public (qui est de surcroît un principe à valeur constitutionnelle - Décision n° 79-105 DC du 25 juillet 1979, Droit de grève à la radio et à la télévision N° Lexbase : A7991ACX, Rec. p. 33).

Toutefois, l'intérêt économique n'est pas constitué dès lors que le contrat est une délégation de service public.

5.1.3.2. -Les exceptions en cas de non respect du délai dit "stand still" ou de la suspension obligatoire en cas de saisine du juge du référé précontractuel (CJA, art. L. 551-20)

Dans le cas où le contrat a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 et dès lors que les deux conditions susvisées permettant le prononcé obligatoire de la nullité (CJA, art. L. 551-18, al. 3) ne sont pas réunies et, sauf exception pour raison impérieuse d'intérêt général : la nullité n'est plus obligatoire puisque le juge peut seulement la prononcer, soit résilier le contrat, soit en réduire sa durée, soit imposer une pénalité financière.

5.1.3.3. - Observations

Sauf évolution jurisprudentielle, le référé contrat semble donc être aujourd'hui la seule voie de droit ouverte en cas de non respect du délai de stand still (CJA, art. L. 551-18, al. 3 et L. 551-20).

En effet, il convient de rappeler d'une part, qu'en référé précontractuel, la seule existence matérielle de la signature intervenue avant la saisine contentieuse empêche le juge de statuer puisqu'il n'est pas juge de sa validité et ce, même dans les cas d'inexistence juridique de cette signature ou de son inexactitude matérielle (CE, 17 octobre 2007, n° 300419, Société Physical Networks Software N° Lexbase : A7970DYT).

D'autre part et pour le contentieux de fond, la méconnaissance du délai prévu à l'article 80-I du Code des marchés publics n'est pas susceptible d'entraîner l'annulation du marché dès lors que le vice n'a trait ni à l'objet même du marché, ni au choix du cocontractant mais aux modalités de publicité des décisions rejetant les offres des candidats (CE, 19 décembre 2007, n° 291487, Syndicat intercommunal d'alimentation en eau potable du Cofolentais, N° Lexbase : A1509D3B ; TA de Versailles, 12 février 2009, n° 0804414, Société Stem propreté).

Toutefois, si la signature intervient après la saisine du juge du référé précontractuel mais avant que celui-ci n'ai statué, en cas de recours au fond contre le contrat ("Tropic"), le juge du référé suspension qui peut être également saisi (CJA, art. L. 521-1 N° Lexbase : L3057ALS) pourra vraisemblablement continuer de suspendre le contrat jusqu'à ce qu'il soit statué sur la demande de plein contentieux, sous cette réserve que le différé de signature ne résultera plus à compter du 1er décembre 2009 d'une décision juridictionnelle du fait de son effet automatique dès la saisine du juge (CE, 6 mars 2009, n° 324064, Société Biomérieux, N° Lexbase : A5824ED3).

5.2 - Pouvoir de statuer "ultra petita" (CJA, art. L. 551-21 N° Lexbase : L1582IEC)

5.2.1 - Le juge peut prononcer d'office les différentes mesures susvisées (CJA, art. L. 551-17 à L. 551-20 : la suspension de l'exécution du contrat, sa nullité, sa résiliation, la réduction de sa durée, le prononcé de pénalités financières).

Dans ce cas, il doit alors en informer préalablement les parties et les inviter à présenter leurs observations dans des conditions fixées par voie réglementaire.

Le décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 dispose ainsi dans un nouvel article R. 551-8 que le juge leur indique "le délai qui leur est donné pour présenter leurs observations ou, le cas échéant, la date de l'audience où elles pourront les produire", tout en étant rappelé que l'instruction sera alors close "à l'issue de l'audience, à moins que le juge des référés ne décide de différer la clôture de l'instruction à une date postérieure dont il avise les parties par tous moyens" en application de l'article R. 522-8 du CJA.

5.2.2 - S'agissant de la pénalité financière (CJA art. L. 551-22), son montant, versé au Trésor public, est plafonné à 20 % du montant hors taxes du contrat pour tenir compte du principe de proportionnalité (CE, 29 décembre 2008, n° 296930, OPHLM de Puteaux N° Lexbase : A9630EBB) et de l'objet dissuasif de cette sanction.

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