Réf. : Loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008, art. 15 (N° Lexbase : L3783IC4)
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par Guillaume Massé et Sandra Corcos, Avocats à la Cour, LSK & Associés
le 07 Octobre 2010
Toutefois, le carried interest ou "carry", qui se calcule sur la plus-value réalisée par le fonds après versement des frais de gestion, est doublement conditionnel :
- il ne peut généralement être perçu qu'après que les investisseurs ordinaires aient été remboursés de leurs investissements ;
- et il suppose que les investisseurs aient touché le "hurdle", qui est un taux de rendement annuel minimum, généralement de 6 à 9 %, assis sur la gestion du portefeuille.
1. Le régime fiscal de faveur des parts de carried interest
Le régime fiscal des parts de carried interest couvre l'imposition :
- des distributions des actifs du fonds réalisées par un FCPR ;
- des distributions de dividendes réalisées par une SCR et prélevées sur des plus-values nettes de cession de ses titres ;
- des plus-values réalisées par l'investisseur lors du rachat ou de la cession des parts de carried interest.
L'attractivité fiscale reconnue du régime du carried interest est de permettre l'imposition de ces gains dans la catégorie des plus-values sur titres des particuliers, donc au taux fixe de 18 %, alors même que ces gains sont liés à l'exercice par les gérants de leur activité professionnelle, donc en principe imposables dans la catégorie des traitements et salaires, donc au barème progressif de l'IRPP jusqu'au taux marginal de 40 %.
Les conditions de ce régime de faveur, réservé aux membres de l'équipe de gestion, précisées par l'instruction du 28 mars 2002 (BOI 5 I-2-02 N° Lexbase : X0572ABS (1)), étaient jusqu'ici une prise de participation des gérants au capital de la société et l'octroi d'une rémunération normale aux gérants au titre de leurs fonctions techniques.
2. Définition du carried interest et éligibilité des véhicules étrangers
La loi de finances pour 2009 définit, en droit français, le concept de carried interest, d'origine anglo-saxonne, comme les parts et actions à rendement subordonné (PARS), consacrant ainsi la définition proposée par l'AFIC.
Antérieurement réservé aux seuls véhicules de droit français, le régime du carried interest est, désormais, élargi aux entités, quelle que soit leur forme juridique, constituées dans un autre Etat membre de l'UE ou de l'EEE, et dont l'objet principal est d'investir dans des sociétés non cotées sur un marché réglementé.
Cet élargissement constitue une mise en conformité avec le principe communautaire de libre circulation des capitaux fréquemment rappelé à la France par la CJCE en matière fiscale.
Il devrait en résulter une réelle ouverture, sauf à ce que le décret restreigne les véhicules étrangers éligibles, par exemple au regard de leur régime fiscal. Toutefois, tel ne devrait pas être le cas si l'on se réfère aux textes adoptés au fil du temps afin d'ouvrir le bénéfice des régimes fiscaux de faveur bénéficiant aux acteurs de véhicules de capital risque français vers des structures européennes équivalentes. Cette ouverture à des véhicules étrangers pourrait permettre l'application de ce régime fiscal de faveur dans des conditions juridiques assouplies, en recourant à des véhicules réglementairement moins encadrés, en particulier en termes de ratios d'actionnariat et d'investissement (ratios d'emprise et d'actif), tels les partnerships anglo-saxons, et qui bénéficient le cas échéant de la transparence fiscale. En revanche, selon une lecture stricte de ce texte, les fonds non européens et les fonds immobiliers français (SPICAV et FPI) seraient exclus du bénéfice de ce régime.
3. L'imposition au barème progressif de l'IRPP, comme salaires, envisagée par le projet de loi de finances
L'amendement déposé devant le Sénat, qui prévoyait une imposition des revenus et des gains tirés des parts de carried interest dans la catégorie des salaires, s'expliquait :
- par le contexte de la loi de finances, qui est celui d'une remise à plat des niches fiscales, mais également d'une moralisation de certains modes de rémunération, notamment, dans les métiers de la finance ;
- et par le mécanisme du carried interest qui consiste à faire bénéficier les gérants d'une partie des plus-values réalisées par le véhicule de capital-risque.
Cette rémunération apparaît comme la contrepartie de leurs efforts puisqu'elle découle de l'efficacité de leurs techniques de gestion, ce qui soulève un risque de requalification de ces gains en salaires : fiscalement, avec une imposition au barème progressif jusqu'au taux marginal de 40 % ; au niveau social, avec un redressement par les URSSAF, susceptibles d'exiger les cotisations sociales (parts patronales et salariales, soit environ 22 et 45 % de la rémunération brute). Ce risque a conduit à l'encadrement, en 2002, de ce régime de faveur.
Pour les défenseurs de l'amendement "Arthuis", l'imposition du carried interest -parce qu'il est directement lié aux résultats de la gestion financière des participations dont des gérants ont la charge- dans la catégorie des salaires apparaissait se justifier.
La loi de finances pour 2009 a, finalement, abandonné la "normalisation" annoncée. Toutefois, si l'imposition comme plus-values a finalement été maintenue, l'article 15 de la loi de finances pour 2009 (2) durcit les conditions, et en crée de nouvelles. En outre, il est désormais expressément prévu, en cas de défaut du respect de ces conditions, que la rémunération des parts de carried interest sera imposée dans la catégorie des traitements et salaires.
4. Création d'un investissement minimum de 1 % et mise en place d'un instrument de couverture
La loi de finances pour 2009 a posé comme principe que le montant de l'ensemble des parts ou actions de carried interest devra représenter au moins 1 % du montant total des souscriptions reçues par le véhicule.
Par exception, et par décret en cours d'élaboration en lien avec la profession, un pourcentage inférieur pourra être admis après avis de l'Autorité des marchés financiers s'agissant (notamment) de certains FCPI et FIP eu égard à la spécificité de leurs investissements. En effet, les prises de participation par les FIP et les FCPI dans de petites entreprises locales s'accompagnent d'une entrée au capital des gérants à un niveau souvent nettement inférieur à 1 %, d'où la dérogation prévue à la règle de principe. Pour mémoire, les sous-catégories de FCPR que constituent les FCPI doivent être investis pour 60 % au moins de leurs actifs dans des PME non cotées, et les FIP, également pour 60 % au moins en titres de PME établies dans quatre régions géographiques limitrophes.
Ces seuils ont été arrêtés par le législateur au vu des niveaux d'investissements ressortant des pratiques observées au sein du private equity alors que le texte initial se contentait de faire référence aux usages de la profession, critère jugé sans doute trop imprécis pour être retenu.
Cette exigence d'un investissement personnel minimum, autrement dit d'une mise de fonds plancher, est apparue au législateur comme la contrepartie logique à supporter par le gérant investisseur pour bénéficier du régime des plus-values. L'exigence est celle d'une prise de risque entrepreneuriale.
Cette exigence d'une prise de risque soulèvera la question de la conclusion d'instruments de couverture. Aucune prohibition n'est prévue par le régime du carried interest sur cette question. Or, une telle prohibition, lorsqu'elle existe, résulte généralement d'un texte. Ainsi, par exemple, pour les souscriptions au capital de PME ouvrant droit au crédit d'impôt ISF, la loi de finances pour 2009 prévoit que les actions ou parts de la PME ne peuvent désormais plus faire l'objet d'un mécanisme automatique de sortie à l'expiration du délai de conservation de 5 ans.
Toutefois, la prudence sera de mise sur cette question. En effet, l'absence de texte n'a pas empêché la jurisprudence de requalifier en salaires des managements package ayant la nature juridique de plus-values. Ainsi, lorsque le juge a constaté que les conditions de sortie de l'investisseur (promesses de rachat et de vente croisées), conclues dès la mise en place des packages au profit des investisseurs, faisaient disparaître le risque de perte financière (jugement "Bandeville" (3)).
Par ailleurs, cet investissement minimum risque de nécessiter le recours à l'emprunt, compte tenu du montant des investissements requis dans les grosses opérations de LBO. Ce mode de financement propre à procurer un effet de levier financier ne devrait, en revanche, procurer aucun effet de levier fiscal. En effet, en cas d'investissement par une personne physique les frais d'acquisition et de conservation du revenu, incluant les frais financiers, sont constamment jugés non déductibles des gains réalisés par l'investisseur au titre de l'actif ainsi financé (jurisprudences confirmées par la réponse ministérielle "Gouze" du 9 août 1982 : QE n° 11761, réponse publiée au JOAN du 9 août 1982, p. 3306).
5. Création d'un délai de carence de 5 ans avant le versement
Afin d'éviter une rémunération fondée sur des objectifs de gestion à court terme, la rémunération du gérant afférente à ses parts de carried interest ne pourra, désormais, plus intervenir que 5 ans après la constitution du FCPR ou de l'émission des actions de carried interest concernées par la SCR. Au surplus, pour les FCPR, la loi précise que ce versement ne pourra intervenir qu'après que les autres parts du fonds auront été remboursées. Cette condition devrait être le gage d'une association sur le moyen terme entre les gérants et les investisseurs.
6. Entrée des gérants sur une valeur de marché (prohibition des valeurs de convenance)
Les parts de carried interest doivent, désormais, avoir été souscrites ou acquises pour leur valeur réelle à la date de leur souscription ou de leur acquisition. Par suite, les attributions à titre gratuit ou pour une valeur de convenance sont exclusives du régime des plus-values. Cette condition tend également à ce que le salarié ou le dirigeant agisse réellement comme un investisseur.
Non définie par la loi, cette notion de valeur réelle soulève les questions traditionnelles de valorisation des titres de sociétés non cotées. Pour mémoire, l'administration a traité cette problématique en recourant aux méthodes de valorisation multicritères en matière de droits d'enregistrement et, plus généralement, en publiant un Guide d'évaluation des titres en 2007.
Au cas présent, l'administration pourrait admettre une référence aux préconisations figurant dans les guides dévaluation émis par les associations représentatives du secteur du capital risque (AFIC et EVCA). L'usage des valeurs liquidatives établies régulièrement (4) par les sociétés de gestion semble également possible s'agissant des parts de FCPR.
Un renvoi à ces règles de valorisation, plutôt qu'un nouveau corpus de règles d'évaluation, aurait le mérite de pouvoir se référer à des règles de valorisation uniques et stables. Il en résulterait une sécurité juridique renforcée du fait de méthodes de valorisation cohérentes (unifiées) en matière de transmission, d'ISF et d'impôt sur le revenu. Cela irait également dans le sens des pratiques de concertation entre l'administration et les agents économiques, qui ont vu le jour au cours des dernières années (rescrit valeur, contrôle à la demande, etc.).
Une confirmation réglementaire aux termes de laquelle il y a lieu de se référer à ces méthodes d'évaluation sera utile, la valorisation des véhicules de capital risque étant par nature délicate. En effet, compte tenu, notamment, de leur exposition sur des sociétés récentes (capital risque et capital développement), il en résulte un fort aléa, avec un risque élevé de perte en capital. Au surplus, l'évaluation des parts de carried interest apparaît potentiellement discutable dès lors qu'elles donnent droit à une part importante de la plus-value en contrepartie d'un investissement dont le montant est décorrelé du pourcentage de plus-value reversé.
7. Existence d'une rémunération normale au titre des fonctions techniques
Le régime du carried interest requiert, également, le versement d'une rémunération normale aux équipes de gestion, au titre de leurs fonctions techniques, en exécution de leur contrat de travail ou rémunération de leur qualité de dirigeant. Cette exigence ancienne traduit l'idée selon laquelle l'imposition du gain réalisé au titre des parts de carried interest comme plus-value implique une réelle qualité d'actionnaire. Cette exigence peut s'analyser comme une illustration du principe de non-substitution au salaire que l'on retrouve dans d'autres textes fiscaux relatifs aux rémunérations (par exemple, en matière de participation et intéressement ou de management packages).
Le concept de rémunération normale est très subjectif. Il serait donc souhaitable qu'il soit précisé par la voix réglementaire, comme cela existe dans d'autres branches de la fiscalité. Ainsi, pour le régime spécifique des impatriés fiscaux, la rémunération normale est définie comme celle versée au titre de fonctions analogues dans la même entreprise. Pour l'exonération d'ISF applicable aux biens professionnels des dirigeants, la rémunération normale est définie par comparaison avec celle versée aux autres salariés de l'entreprise, ayant des fonctions comparables au vu du contenu de leurs tâches, de leur mission et de leur responsabilité. Cette comparaison interne peut ensuite être complétée par une comparaison externe, par le biais de rapprochements avec la rémunération de fonctions équivalentes dans des entreprises comparables (par références à des rémunérations publiées ou à une moyenne des rémunérations observées).
De telles précisions réglementaires seront utiles si l'on se souvient des hésitations jurisprudentielles survenues sur ce concept, en matière d'ISF, jusqu'à l'intervention de l'instruction administrative du 3 octobre 2005 (BOI 7 S-7-05 N° Lexbase : X3905ADY) fixant les critères de comparaison interne et externe précités. A l'instar de la définition des critères relatifs à la valeur de marché, une référence aux critères de rémunération normale existant, tels que ceux précités dans d'autres branches de la fiscalité, serait judicieuse pour permettre, ici aussi, une cohérence et une stabilité du système fiscal.
8. Possibilité pour les bénéficiaires de carried interest de souscrire des parts éligibles aux avantages de droit commun en matière d'IRPP
En revanche, l'interdiction, qui existait jusqu'ici, pour les détenteurs de carried interest de souscrire des parts de FCPR ou de SCR bénéficiant des avantages en matière d'impôt sur le revenu (crédit d'impôt, exonération des dividendes et des plus-values) n'a pas été reprise par le nouveau texte. Elle ne devrait donc plus s'appliquer.
9. Entrée en vigueur
Ces mesures visent les créations de fonds et les émissions de parts de carried interest intervenant à compter de 2009.
En conclusion, si l'article 15 de la loi de finances pour 2009 emporte un durcissement du régime du carried interest, il a, néanmoins, comme contrepartie la sécurisation fiscale que procure l'énoncé de conditions précises pour bénéficier du régime des plus-values et une extension aux véhicules européens.
En effet, il faut ici rappeler que l'administration s'est arrogée le droit (par la doctrine administrative 5 F 1154 de 1995 non rapportée à ce jour) de requalifier un gain déclaré en plus-value dans la catégorie qu'elle estimera correspondre à la nature réelle de l'opération réalisée, à savoir les salaires ou les BNC soumis au barème progressif de l'IRPP jusqu'au taux marginal de 40 %. Or, ce texte est, en théorie, très large dès lors que son contexte d'utilisation couvre potentiellement tous les cas d'incentives sui generis -c'est-à-dire en dehors des dispositifs légaux d'actionnariat des salariés- consistant à offrir la possibilité d'acheter et de revendre des titres, à des conditions préférentielles fixées d'avance.
Dès lors, le carried interest, pour autant que les conditions de son application soient remplies, apparaît au contraire comme une incentive sécurisée, notamment en comparaison du risque de requalification fiscale qui pèse sur les managements package attribués aux managers dans les opérations de LBO (en application de la doctrine administrative précitée). Finalement, pour deux instruments analogues basés sur un partage de plus-values sous condition de performance financière, le risque de requalification existera pour le manager intéressé au succès du LBO alors qu'il sera écarté pour les membres d'une équipe de gestion d'un véhicule de capital risque.
(1) Consécutif à l'article 78 de la loi de finances pour 2002 (loi n° 2001-1275 du 28 décembre 2001 N° Lexbase : L1042AWI).
(2) Loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008.
(3) TA de Cergy Pontoise, 7 juillet 2006, n° 0103868, M. Yves Bandeville (N° Lexbase : A0939ED7).
(4) Une valorisation semestrielle et validée par un CAC est rendue obligatoire par le règlement général de l'AMF .
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