[Questions à...] Réforme de la prescription civile et impact sur l'étendue des audits "corporate" - Questions à Véronique Furnal, avocate associée du cabinet Gatienne Brault et Associés

Dans le cadre du projet d'acquisition d'une ou plusieurs sociétés ou groupe(s) de société(s) -la cible-, il est vivement conseillé à l'acquéreur de faire réaliser par des experts des vérifications quant à la situation juridique et financière exacte de celle-ci, pour conforter sa décision d'acquérir. L'audit est fondamental pour cette raison, mais, également, parce qu'il représente une première prise de contact essentielle avec l'entreprise et tout ce qui la constitue. Parmi les revues juridiques limitées généralement conduites par les avocats conseils de l'acquéreur figure celle afférente au droit des sociétés. Les aspects abordés dans ce cadre ont trait à l'analyse de la propriété des titres dont la cession est envisagée et à celle de la régularité de la constitution de la cible et des délibérations ou décisions de ses organes sociaux. Il s'agit, ici, d'identifier d'éventuels risques majeurs susceptibles de constituer un obstacle à la réalisation du projet d'acquisition, de déceler des irrégularités à "réparer", voire dans certains cas, sans doute marginaux, de les traiter dans le cadre des garanties d'actif et de passif souvent consenties par les actionnaires vendeurs. Les diligences à réaliser sont plus ou moins importantes suivant les cas de figure ("âge" de la cible, taille, secteur d'activité, effectif), mais, également, suivant la prescription applicable à chaque "aspect" vérifié. Jusqu'à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, portant réforme de la prescription en matière civile (N° Lexbase : L9102H3I), les juristes distinguaient, selon que la prescription était la prescription trentenaire de droit commun (C. civ., art. 2262, anc. N° Lexbase : L2548ABY), la prescription quinquennale pour le cas spécifique de l'action en nullité ou en rescision de la convention (C. civ., art. 1304 N° Lexbase : L1415ABZ) ou la prescription triennale spéciale du droit des sociétés, fixée à l'article L. 235-9 du Code de commerce (N° Lexbase : L8351GQD). L'écart considérable entre ces trois prescriptions ne se justifiait pas toujours, notamment, lorsqu'un doute planait, quant à la prescription applicable ou lorsque, sur le même sujet, deux prescriptions se chevauchaient. La loi portant réforme de la prescription en matière civile est venue gommer, en partie, ces aspérités, puisque, désormais, la prescription de droit commun est quinquennale. Elle devrait ainsi limiter l'étendue des vérifications des experts juridiques. Pour faire un point sur l'impact de la réforme sur les audits portant sur le respect du droit des sociétés par une cible, préalablement à son acquisition et, plus généralement, sur les différentes prescriptions applicables en la matière, Lexbase Hebdo - édition privée générale a rencontré Véronique Furnal, avocat associé du cabinet Gatienne Brault & Associés, cabinet de niche intervenant sur les opérations M&A et fonds de private equity.

Lexbase : Avant la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, portant réforme de la prescription en matière civile, les audits effectués préalablement aux acquisitions des cibles et relatifs au respect du droit des sociétés portaient sur quelle durée ?

Véronique Furnal : Différentes prescriptions s'appliquaient en droit des sociétés, modulant fortement l'étendue des vérifications effectuées dans le cadre de l'acquisition d'une cible. Le régime antérieur présentait une multiplicité des prescriptions applicables, selon le fondement de l'action en nullité. S'ajoutait au régime de droit commun de la prescription (qui connaissait, à lui seul, plusieurs délais) un régime de prescription spécial au droit des sociétés, organisé à l'article L. 235-9 du Code de commerce, toujours en vigueur. La réforme de la prescription, introduite par la loi du 17 juin 2008, si elle a harmonisé certains des délais de droit commun, a laissé subsister ces prescriptions spéciales du droit des sociétés.

Les sociétés sont régies par le droit commun des obligations. A ce titre, beaucoup d'"opérations" les concernant sont soumises à la prescription de droit commun, fixée, avant la réforme, à trente ans (C. civ., art. 2262, anc. : "toutes les actions, tant réelles que personnelles, sont prescrites par trente ans") et réduite à cinq ans pour le cas des actions en nullité ou en rescision des conventions (C. civ., art. 1304).

L'article L. 235-9 du Code de commerce fixe, quant à lui, trois prescriptions particulières au droit des sociétés :
- "les actions en nullité de la société ou d'actes et délibérations postérieurs à sa constitution se prescrivent par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue, sous réserve de la forclusion prévue à l'article L. 235-6 (N° Lexbase : L6343AIR)" (4);
- "les actions en nullité d'une fusion ou d'une scission de sociétés se prescrivent par six mois à compter de la date de la dernière inscription au registre du commerce et des sociétés rendue nécessaire par l'opération" ;
- et "les actions en nullité d'augmentation de capital fondée sur l'article L. 225-149-3 (N° Lexbase : L1418HID) se prescrivent par trois mois à compter de la date de l'assemblée générale suivant la décision correspondante".

Les vérifications effectuées par les avocats portant sur une cible préalablement à son acquisition sont de deux sortes : elles concernent, d'une part, la propriété des titres et permettent d'attester de l'"existence" et de la détention ininterrompue de la chose vendue, et, d'autre part, la régularité de la constitution de la cible et celle des délibérations des assemblées générales de ses associés et de ses différents organes sociaux. Entrent dans ces dernières vérifications, celles relatives aux délibérations sur les conventions réglementées (1), ainsi que celles portant sur la chaîne des mandats sociaux.

La jurisprudence applique, en toute logique, la prescription de droit commun (avant la réforme, trentenaire ou quinquennale, selon le cas) au cas des transferts de titres, pour les causes de nullité communes à tous les contrats. Les juges opéraient, avant la réforme de juin 2008, une distinction entre la nullité relative du contrat, pour laquelle ils appliquaient la prescription quinquennale de l'article 1304 du Code civil (2), et la nullité absolue, qui supposait, elle, l'application de la prescription trentenaire fixée par les anciennes dispositions de l'article 2262 de ce code -par exemple, nullité fondée sur la vileté du prix (3)-.

Outre l'articulation de ces deux prescriptions de droit commun, la question s'est également posée de l'application de la prescription spéciale triennale, dès lors que l'action en nullité est fondée sur une irrégularité de la procédure d'agrément (et par extension, de toutes restrictions au libre transfert des titres) ou sur une absence totale de celle-ci. Dans le premier cas, les juges considèrent que l'irrégularité de la procédure d'agrément se prescrit par trois ans à compter de la délibération litigieuse (4). Dans le deuxième cas, l'organe compétent pour délivrer l'agrément ne s'étant pas réuni, il n'existe pas de "délibérations" au sens de l'article L. 235-9 du Code de commerce. La doctrine interprétait les décisions rendues par la Cour de cassation comme favorables à l'application de la prescription triennale (5).

Si le délai de prescription est important en tant que tel, le jour à compter duquel celui-ci commence à courir l'est tout autant, en ce qu'il peut rallonger, parfois, considérablement, la période pendant laquelle l'opération est "attaquable". Antérieurement à la réforme, que l'action soit fondée sur une irrégularité ou une absence de la procédure d'agrément, ou qu'elle soit fondée sur une cause d'annulation de droit commun, le jour à compter duquel la prescription commençait à courir était, selon les termes vagues employés aux articles 2262 du Code civil et L. 235-9 du Code de commerce, celui à partir duquel la nullité était encourue. Selon l'interprétation de la jurisprudence, ce délai court du jour où la cause de nullité existe (6). En pratique, la solution différait selon le cas de figure. Si la nullité était fondée sur le défaut d'une des conditions de validité du contrat visées à l'article 1108 du Code civil (N° Lexbase : L1014AB8), ce jour était, le plus souvent, celui de la conclusion du contrat ou du transfert de propriété des titres (si différé), sauf à ce que le vice disparaisse plus tard (7). Si l'action était fondée sur une irrégularité de la procédure d'agrément, la prescription courrait généralement à compter du jour de la délibération attaquée (la plupart des vices étant susceptibles d'intervenir à ce moment-là). Si elle était fondée sur l'absence d'agrément, dans les sociétés par actions, le délai semblait courir à compter de la retranscription de la cession dans le registre des mouvements de titres, qui emporte transfert de propriété (8) et opposabilité. Pour les parts sociales, il s'agissait du jour de l'assemblée qui modifie l'article des statuts sur la répartition du capital social.

Parce que les trois prescriptions (trentenaire, quinquennale et triennale) étaient susceptibles de s'appliquer, les vérifications effectuées dans le cadre d'un audit remontaient sur une période de trente ans à compter des vérifications juridiques.

La prescription applicable à la constitution de la société et à celle des actes et délibérations postérieurs à celle-ci est, quant à elle, édictée sans ambivalence au premier alinéa de l'article L. 225-39 : elle est de trois ans, sauf le cas de la réserve formulée sur la forclusion (de six mois) concernant les actions en nullité ou en régularisation en cas de vice du consentement ou d'incapacité d'un associé (9). Comme nous l'avons souligné, le jour à compter duquel court cette prescription est, en principe, celui de la prise de décision par l'organe concerné. Pour les cas spécifiques visés à l'article L. 235-9 du Code de commerce, la prescription de six mois applicable aux actions en nullité d'une fusion ou d'une scission de sociétés court à compter de la date de la dernière inscription au RCS rendue nécessaire par l'opération (qui doit, en principe, intervenir, au plus tard, dans le mois de sa réalisation). La prescription est donc très courte en la matière. Pour les actions en nullité d'une augmentation de capital, la prescription peut s'avérer très brève, également. Elle court, en effet, à compter de la prochaine assemblée suivant celle au cours de laquelle il a été décidé d'augmenter le capital. Tout dépendra, en fait, du délai écoulé entre deux réunions des associés. En toute hypothèse, le temps écoulé entre les deux assemblées n'excèdera pas, en théorie, dix-huit mois, compte tenu de l'obligation imposée aux associés d'approuver les comptes dans les six mois de la clôture de chaque exercice social.

Dans tous les cas de figure, les vérifications portant sur les délibérations sociales ne devraient pas, en vertu du premier alinéa de l'article L. 235-9, remonter sur plus de trois ans. Toutefois, ce principe connaît une exception : la vérification de la validité des mandats sociaux, étant précisé que la loi portant réforme de la prescription civile n'a en rien modifié cette analyse.

La prescription applicable aux irrégularités des nominations des mandataires sociaux, lorsque la nullité est fondée sur une irrégularité de la délibération elle-même, est triennale également. Toutefois, parce que des mandataires irrégulièrement nommés ont pu effectuer seuls des nominations ou des renouvellements, ces décisions de nomination ou de renouvellement sont, également, irrégulières et donc, dans bien des cas, susceptibles d'être annulées en cascade. La solution est aussi vraie dans le cas de nominations effectuées par un organe collégial auquel aurait participé le mandataire irrégulièrement nommé. La jurisprudence l'applique dans le cas des administrateurs et, en particulier dans le fameux arrêt "Cointreau" (10) qui en donne une parfaite illustration. Dans cette espèce, les délibérations du conseil avaient été annulées, certaines d'entre elles portant sur des nominations d'administrateurs. Ceux-ci étaient, donc, considérés comme n'ayant jamais eu cette qualité. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a, en effet, décidé que les nominations irrégulières de deux administrateurs avaient entaché la régularité de la composition du conseil (organe collégial). Cette irrégularité affectait la validité des délibérations de cet organe, dont celles relatives à la convocation des actionnaires en assemblée, l'absence de convocation dans les règles de l'assemblée entraînant la nullité de ses délibérations sociales. Ainsi, c'est bien toutes les décisions sociales quelles qu'elles soient (nomination des mandataires, opérations sur le capital, approbation des comptes ...) qui sont susceptibles d'être annulées. A noter toutefois l'exception qui concerne les administrateurs élus par les salariés (C. com., art. L. 225-29 N° Lexbase : L5900AID : "la nullité [de la nomination] n'entraîne pas celles des délibérations auxquelles a pris part l'administrateur irrégulièrement nommé").

S'ajoutent, pour l'administrateur, les cas légaux de démission d'office, dont l'atteinte de la limite d'âge légal ou statutaire ou l'absence de détention du nombre minimum d'actions de la société fixé par les statuts. Cette dernière condition, obligatoire avant la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, de modernisation de l'économie (N° Lexbase : L7358IAR), et facultative depuis (sous réserve de modifier les statuts en ce sens), est souvent méconnue. En application de l'article L. 225-25 du Code de commerce (N° Lexbase : L2533IBG), un administrateur qui ne détient pas le nombre minimum d'actions requis par les statuts (s'ils fixent une telle obligation) et qui ne régularise pas sa situation dans un délai de six mois à compter de sa nomination, est démissionnaire d'office. Cette démission "non connue" affecte de la même façon la régularité des délibérations du conseil et de celles des assemblées générales.

L'impact que peut avoir la nomination irrégulière d'un mandataire social est tel qu'en pratique nous ne pouvons pas dans le cadre d'un audit corporate nous dispenser de remonter à l'origine, en ce que l'action est, d'une certaine façon, "imprescriptible" aussi longtemps que la situation n'a pas été régularisée. Afin d'éviter tout risque d'annulation, lorsque l'audit a mis en lumière de tels vices, la régularisation des conseils et des assemblées tenus au cours des trois dernières années est vivement préconisée, ce qui implique une nouvelle convocation et une nouvelle réunion des organes délibérants, pour ratifier toutes les délibérations prises au cours de cette période.

Lexbase : Qu'est venu modifier la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, portant réforme de la prescription civile, en la matière ?

Véronique Furnal : Finalement, la loi portant réforme de la prescription, si elle a harmonisé et raccourci certaines prescriptions de droit commun, n'a eu qu'un impact limité sur les audits corporate : elle réduit tout de même l'étendue des vérifications qui remontaient auparavant sur une période de trente ans à vingt ans. Elle édicte une prescription de droit commun, désormais, uniformisée et ramenée à cinq ans ; mais son point de départ présente un caractère glissant, avec une date butoir fixée à vingt ans.

La loi qui distingue, désormais, clairement entre la prescription acquisitive et la prescription extinctive, a, en effet, fixé, pour cette dernière, une prescription quinquennale pour les actions personnelles ou mobilières (C. civ., art. 2224 N° Lexbase : L7184IAC). Le délai est, ainsi, harmonisé avec celui prévu par l'article 1304 du Code civil, applicable aux seules actions en nullité des conventions. Des délais spéciaux perdurent pour certaines matières (11).

En outre, la loi édicte maintenant, précisément le jour à compter duquel la prescription commence à courir : il s'agit, selon les dispositions de l'article 2224 du code, du jour à compter duquel le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Le législateur a, ainsi, prévu un délai glissant, encadré, toutefois, par une date butoir : l'article 2232 du Code civil (N° Lexbase : L7217IAK) dispose, en effet, que "le report du point de départ, la suspension ou l'interruption de la prescription ne peut avoir pour effet de porter le délai de la prescription extinctive au-delà de vingt ans à compter du jour de la naissance du droit". Enfin, la loi n'a pas modifié les dispositions de l'article L. 235-9 du Code de commerce (applicables aux délibérations sociales, aux fusions et aux scissions, ainsi qu'aux augmentations de capital), laissant subsister l'application des prescriptions spéciales, à côté de celle harmonisée de droit commun.

La prescription de l'action en nullité de la constitution de la société et des actes et délibérations postérieurs à celle-ci reste, donc, triennale et court toujours à compter du jour où la nullité est encourue et, nous l'avons vu, les vérifications concernant la régularité des mandats s'étendent sur toute la vie de la société, du fait du risque potentiel de nullité en cascade.

Les audits relatifs à la détention des titres sont, quant eux, soumis tant aux prescriptions de droit commun qu'à celles spéciales au droit des sociétés. Concernant la prescription de droit commun, désormais de cinq ans, que la nullité soit relative ou absolue, elle commencera à courir dans la majorité des cas, à compter du jour du transfert de titres, pour les parties, et de la publicité de son existence, pour les tiers. Le droit des sociétés est, en effet, une matière gouvernée par les obligations de publicité légale, la constitution, les opérations sur le capital ou sur les titres de la société et les délibérations des organes sociaux n'échappant pas à la règle. Dans le cas de la SARL, la SNC ou la SCI, la cession de parts sociales, et de façon plus générale, la détention du capital social doivent faire l'objet de publicité auprès du greffe du tribunal de commerce, dans le mois de leur réalisation. En SA et SAS, la publicité intervient lors de la retranscription de l'opération dans le registre des mouvements de titres, qui emporte, également, transfert de propriété (en vertu du principe posé par l'article L. 228-1 du Code de commerce [LXB=L5565IC4 ]).

La conaissance d'un vice affectant la validité du contrat étant, malgré tout, susceptible d'intervenir à n'importe quel moment à compter de la conclusion de l'acte, les vérifications affectant les contrats portant transferts de titres doivent porter sur une période de vingt ans, date butoir du droit d'exercer l'action en nullité. Ce délai se computera à compter de la date de la naissance du risque de nullité, soit, généralement, à compter de chaque retranscription des opérations dans le registre des mouvements de titres pour les sociétés par actions, et, à compter de la conclusion du contrat de cession ou du transfert de propriété pour les autres formes de société.

Enfin, le régime de prescription de l'action en nullité des transferts de titres fondée sur une irrégularité de l'agrément ou une absence totale de celui-ci ne change pas, du fait du maintien des termes du premier alinéa de l'article L. 235-9 du Code de commerce.

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(1) Visées à l'article L. 225-19 du Code de commerce (N° Lexbase : L5844AIB) pour les SARL, à l'article L. 225-38 (N° Lexbase : L5909AIP) pour les SA à conseil d'administration et à l'article L. 225-86 (N° Lexbase : L5957AIH) pour les SA à conseil de surveillance et directoire, à l'article L. 227-10 (N° Lexbase : L6165AI8) pour les SAS, à l'article L. 226-10 (N° Lexbase : L6151AIN) pour les SCA.
(2) Cass. civ. 1, 13 février 2007, n° 05-12.016, Mme Fabienne Windenberger-Jenner, prise en qualité de liquidateur de M. Guy Untereiner, F-P+B (N° Lexbase : A2079DUK).
(3) Cass. com., 23 octobre 2007, n° 06-13.979, Mme Martine Mayer, épouse Velitchkoff, FS-P+B (N° Lexbase : A8462DY3).
(4) Cass. civ. 3, 6 octobre 2004, n° 01-00.896, M. Jean- Pierre, René, Henri Hebert c/ Caisse régionale de Crédit agricole mutuel du Finistère, FS-P+B (N° Lexbase : A5561DDC), lire J.-P. Dom, De la prescription des actions en nullité de cession des droits sociaux, Lexbase Hebdo n° 142 du 11 novembre 2004 - édition affaires (N° Lexbase : N3484ABN) et A. Lebescond, Les conséquences d'une cession d'actions de SAS intervenue en violation d'une clause statutaire d'agrément, Lexbase Hebdo n° 300 du 10 avril 2008 - édition privée générale (N° Lexbase : N6585BEM).
(5) Not., H. Novasse, Délais de prescription applicables à l'action en annulation d'une cession de droits sociaux, La Semaine Juridique, éd. A., n° 49 du 2 décembre 2004 (notes sur Cass. civ. 3, 6 octobre 2004, n° 01-00.896, M. Jean- Pierre, René, Henri Hebert c/ Caisse régionale de Crédit agricole mutuel du Finistère, FS-P+B, préc.) : "Très logiquement, on en déduit que la prescription de la nullité de la cession de droits sociaux est enfermée dans celle relative à l'irrégularité de l'agrément à laquelle il convient, sans doute, d'assimiler le défaut d'agrément".
(6) Cf. CA Bourges, ch. civ., 23 avril 2002, P. Jamme c/ SA Rive Ardente.
(7) Cas de violence, par exemple, pour lequel le délai court à compter du jour où celle-ci a cessé, et cas de l'erreur ou du dol, du jour où ils ont été découverts, cf. C. civ., art. 1304 (N° Lexbase : L8527HWQ).
(8) Ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004, portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales, art. 24 (N° Lexbase : L5052DZ7).
(9) Selon les dispositions de l'article L. 235-6 du Code de commerce, "en cas de nullité d'une société ou d'actes et délibérations postérieurs à sa constitution, fondée sur un vice du consentement ou l'incapacité d'un associé, et lorsque la régularisation peut intervenir, toute personne y ayant intérêt peut mettre en demeure celui qui est susceptible de l'opérer, soit de régulariser, soit d'agir en nullité dans un délai de six mois à peine de forclusion".
(10) Cass. com., 24 avril 1990, n° 88-18.004, Consorts Cointreau c/ Société Rémy Martin et compagnie (N° Lexbase : A4129AGZ).
(11) Par ex., l'article 2227 du Code civil (N° Lexbase : L7182IAA) dispose que "les actions réelles immobilières se prescrivent par trente ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer". Le délai trentenaire est, également, maintenu pour les actions en nullité absolue du mariage. Le délai décennal s'applique à la prescription acquisitive de bonne foi, ainsi qu'à l'action en garantie décennale, en matière de responsabilité des constructeurs d'ouvrage et de leurs sous-traitants.

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