[Le point sur...] ANI du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail : les partenaires sociaux soufflent le chaud et le froid

La conclusion par les partenaires sociaux de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail (1) et le vote de la loi éponyme du 25 juin 2008 (loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, portant modernisation du marché du travail N° Lexbase : L4999H7B), ont créé une situation juridique complexe puisqu'un certain nombre des dispositions de l'accord se trouve, aujourd'hui, en concurrence directe avec celles de la loi, obligeant à de délicats arbitrages (2). C'est le cas, notamment, de l'article 11 de l'accord, qui a mis en place une "indemnité de rupture interprofessionnelle unique", indemnité à laquelle l'article 12, qui prévoit, pour sa part, une "indemnité spécifique de rupture conventionnelle", dans le cadre de la nouvelle rupture homologuée, fait directement référence. C'est pour interpréter le sens et la portée de ces deux dispositions que les partenaires sociaux ont adopté, le 15 décembre 2008, un "Procès verbal d'interprétation n° 1". Même si ce protocole n'a nullement la valeur d'un accord collectif et que la Cour de cassation a rappelé très récemment que les avis émis par les commissions mises en place par les partenaires sociaux ne lient, en principe, pas le juge (3), il risque de peser sur l'interprétation que le juge pourrait faire de ces mêmes dispositions. Le moins que l'on puisse dire est que l'interprétation restrictive donnée à l'article 11 de l'accord, qui exclut le droit à l'indemnité interprofessionnelle en cas de départ volontaire du salarié à la retraite (I), semble contradictoire avec celle, particulièrement extensive, de l'article 12, qui retient l'application des indemnités conventionnelles de licenciement plus favorables comme plancher de l'indemnité de rupture conventionnelle (II).

Résumé 1° Les partenaires sociaux n'ont jamais envisagé d'étendre le bénéfice de l'indemnité interprofessionnelle de rupture au cas de rupture du contrat de travail pour départ à la retraite à l'initiative du salarié. 2° La référence, dans l'article 12-a), au montant de l'indemnité de l'article 11, s'entend du montant de l'indemnité interprofessionnelle ou de l'indemnité conventionnelle de licenciement si celle-ci est plus favorable.

I - L'opinion des partenaires sociaux

1.1. L'inapplication de l'indemnité interprofessionnelle de rupture en cas de départ à la retraite du salarié

• Dispositions de l'ANI du 11 janvier 2008

L'ANI du 11 janvier 2008 a, dans son article 11, "institué une indemnité de rupture interprofessionnelle unique dont le montant ne peut être inférieur, sauf dispositions conventionnelles plus favorables à partir d'un an d'ancienneté dans l'entreprise, à un cinquième de mois par année d'ancienneté".

Très rapidement, on s'est interrogé sur la portée de la référence, très générale, à la notion de "rupture", singulièrement s'agissant de modes de rupture du contrat de travail prévoyant légalement le bénéfice d'une indemnité spécifique moins importante.

• Situation du salarié qui part volontairement à la retraite

C'est le cas du salarié qui part volontairement à la retraite. Dans cette hypothèse, en effet, l'article L. 1237-9 du Code du travail (N° Lexbase : L1407H9Y) prévoit le versement d'une indemnité légale spécifique, dont le montant est fixé, par l'article D. 1237-1 du même code (N° Lexbase : L2272IAE), à un demi-mois de salaire après dix ans d'ancienneté, un mois après quinze ans d'ancienneté, un mois et demi de salaire après vingt ans d'ancienneté et deux mois de salaire après trente ans d'ancienneté.

L'enjeu est, alors, clair. Un salarié ayant, ainsi, 6 ans d'ancienneté ne percevra rien, au titre de l'indemnité légale de mise à la retraite, alors que s'il bénéficie de l'indemnité interconventionnelle de rupture, il percevra un peu plus d'un mois de salaire.

• L'interprétation proposée par les partenaires sociaux

Le procès-verbal d'interprétation en date du 15 décembre 2008 a choisi d'exclure l'hypothèse de la mise à la retraite du champ d'application de l'indemnité interprofessionnelle de rupture : "s'agissant de savoir si le bénéfice de ces indemnités de rupture s'applique en cas de départ à la retraite à l'initiative du salarié, les signataires de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, sur la modernisation du marché du travail, indiquent que les dispositions de l'article 11 point 3 visaient uniquement à unifier le montant des indemnités légales de licenciement qui était différent suivant qu'il s'agissait d'un licenciement économique ou non", et ajoutent qu'"ils n'ont jamais envisagé d'étendre le bénéfice de ces indemnités au cas de rupture du contrat de travail pour départ à la retraite à l'initiative du salarié d'autant que la question des départs en retraite n'a, à aucun moment, été abordée au cours des négociations ayant conduit à la conclusion dudit accord".

• Une interprétation justifiée

Cette interprétation nous semble conforme, non seulement à l'intention des signataires, mais, également, aux principes qui gouvernent l'interprétation des textes juridiques. Certes, il n'y a, en principe, pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue pas. Mais l'accord conclu ne portait pas sur la question des retraites, qui semblait donc, a priori, en dehors du champ de la négociation. Par ailleurs, la référence un peu vague à la "rupture" s'expliquait par le souci d'élargir le bénéfice de l'indemnité à d'autres cas que le licenciement et, singulièrement, à la rupture conventionnelle du contrat de travail, prévue à l'article 12 de l'accord et qui fait précisément référence au montant de cette indemnité interprofessionnelle de rupture pour fixer le plancher de l'indemnité de rupture conventionnelle.

Ajoutons que le départ volontaire à la retraite s'apparente plus à la démission qu'au licenciement et que la notion de "rupture", visée par l'article 11, fait implicitement référence aux ruptures à l'initiative de l'employeur ; la référence à la fraction d'un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté désigne, d'ailleurs, directement l'indemnité légale de licenciement due au salarié, avant la loi du 25 juin 2008, licencié pour motif économique (4). On imagine, alors, difficilement que le salarié qui démissionne pourrait revendiquer le bénéfice de l'indemnité interprofessionnelle...

1.2. L'assimilation contestable de l'indemnité de rupture conventionnelle et de l'indemnité conventionnelle de licenciement

• Dispositions de l'accord

L'article 12 de l'accord, qui concerne la rupture conventionnelle du contrat de travail, a prévu, pour le salarié, le bénéfice d'une "indemnité spécifique de rupture conventionnelle" non assujettie aux prélèvements sociaux et fiscaux et "dont le montant ne peut être inférieur à celui de l'indemnité de rupture prévu à l'article 11".

Cette formule de renvoi analogique fait incontestablement difficulté car deux interprétations peuvent être envisagées, selon que "le montant" stipulé à l'article 12 vise uniquement celui de l'indemnité de rupture interprofessionnelle d'un cinquième ou englobe, également, les hypothèses où des "dispositions conventionnelles plus favorables" existeraient, ce qui alignerait le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle sur celui de l'indemnité conventionnelle de licenciement.

• Eléments de solution

La loi du 25 juin 2008, qui a repris certaines des dispositions de l'accord, a retenu, pour sa part, une solution qui aligne clairement le niveau de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle légale sur celui de l'indemnité légale de licenciement, puisque le texte de l'article L. 1237-13 du Code du travail (N° Lexbase : L8385IAS) renvoie expressément à l'article L. 1234-9 du même code (N° Lexbase : L8135IAK), siège de la seule indemnité légale de licenciement.

La loi du 25 juin 2008 ne s'est, toutefois, pas substituée aux dispositions de l'accord du 11 janvier 2008 ayant le même objet. Si certaines des dispositions de cet accord ne présentaient, en effet, pas de caractère normatif, compte tenu de l'intention même des partenaires sociaux, d'autres, en revanche, étaient conçues pour s'appliquer par elle-même, sans qu'une intervention du législateur ne soit nécessaire (5).

C'est bien le cas des dispositions de l'article 11, qui met en place une indemnité interprofessionnelle de rupture, et de l'article 12, qui prévoit les modalités de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle, le dispositif souhaité par les partenaires sociaux ayant été mis en place par la loi du 25 juin 2008.

Nous sommes donc bien, aujourd'hui, dans une situation où coexistent des règles légales et des règles conventionnelles concurrentes ; dans ce cas, les dispositions de l'ANI s'appliquent dès lors qu'elles sont plus favorables aux salariés que celles prévues par la loi. Se pose, alors, la question du montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle prévue par l'article 12 de l'ANI. Si le renvoi à l'article 11 et à une indemnité "dont le montant ne peut être inférieur à celui de l'indemnité de rupture prévue à l'article 11" vise, également, les indemnités conventionnelles plus favorables, alors l'indemnité prévue par l'accord interprofessionnel est plus favorable que l'indemnité légale et devra donc s'appliquer.

II - Interprétation des partenaires sociaux

Les partenaires sociaux ont souhaité répondre à cette question dans le sens le plus large, ce qui aboutit à aligner le montant de l'indemnité (interprofessionnelle) de rupture conventionnelle sur celui de l'indemnité conventionnelle de licenciement, lorsqu'elle existe et que son montant est, bien entendu, supérieur à celui de l'indemnité de rupture interprofessionnelle unique. Selon les signataires du procès-verbal, en effet, "les dispositions conventionnelles plus favorables auxquelles il est, ainsi, fait référence, visent les dispositions relatives au montant des indemnités de licenciement prévues par la convention collective applicable. C'est donc bien le montant des indemnités de licenciement prévues par la convention collective applicable auquel renvoie l'article 12-a) précité et qui, lorsqu'il est supérieur au montant de l'indemnité légale de licenciement, doit constituer le plancher de l'indemnité spécifique due en cas de rupture conventionnelle".

Les signataires fournissent, dans le procès-verbal, l'explication d'une telle interprétation ; ils ont, "en effet, voulu, en prévoyant le versement d'une indemnité spécifique d'un montant au moins égal à celui de l'indemnité conventionnelle de licenciement lorsque ce montant est supérieur à celui de l'indemnité légale, garantir la liberté de consentement des parties à la rupture conventionnelle et éviter tout risque de transfert à l'Unedic de la prise en charge financière de démissions déguisées".

• Une interprétation discutable

Le moins que l'on puisse dire est qu'il est particulièrement surprenant que les trois organisations patronales signataires de l'accord (le Medef, la CGPME et l'UPA) aient, également, signé le protocole d'interprétation et que deux des quatre organisations syndicales de salariés, qui avaient signé l'accord (la CGT n'avait pas signé l'accord du 11 janvier 2008), ne l'aient, en revanche, pas signé (la CFTC et FO), alors que celui-ci est, pourtant, très favorable aux salariés.

La justification de cette interprétation est, également, surprenante, puisqu'il s'agit de garantir la liberté du consentement des parties et d'éviter des démissions déguisées faisant supporter à l'assurance-chômage le coût de rupture qu'elle ne devrait pas, en principe, assumer. En d'autres termes, le rehaussement du montant de l'indemnité de rupture conventionnelle devrait faire réfléchir les employeurs qui souhaiteraient faire "plaisir" aux salariés qui veulent quitter volontairement l'entreprise.

L'argument tiré de la volonté de garantir la liberté du consentement des salariés est plus intéressant. En termes pudiques, les partenaires sociaux cherchent à éviter que la rupture conventionnelle ne soit utilisée pour contourner la législation sur le licenciement pour motif économique. Certes, la loi du 25 juin 2008 écarte le recours à ce mode de rupture dans le cadre des plans de sauvegarde de l'emploi et des accords de GPEC, mais elle a, également, écarté, par son article 5 l'application de toutes les règles du licenciement pour motif économique, en cas de recours à la rupture conventionnelle lorsque celui-ci est permis, alors que telle n'était manifestement pas l'intention des partenaires sociaux, qui avaient, au contraire, insisté sur leur désir de ne pas "remettre en cause les modalités de rupture existantes du CDI, ni porter atteinte aux procédures de licenciements collectifs pour cause économique engagées par l'entreprise" (article 12).

Il s'agit donc, et l'on voudra bien nous pardonner cette trivialité, de la réponse du berger à la bergère ; le législateur a voulu utiliser la rupture conventionnelle pour évincer le droit du licenciement économique, alors les partenaires sociaux tentent de neutraliser la tentative en alignant le montant de l'indemnité de rupture conventionnelle sur celui de l'indemnité conventionnelle de licenciement, lorsqu'elle existe, ce qui enlève, pour les entreprises en tout cas, une grande partie de l'intérêt de ce mode de rupture.

• Proposition pour une autre lecture de l'article 12

L'article 12 de l'accord dispose que le salarié qui conclut avec son employeur une "rupture conventionnelle" a droit à une indemnité "dont le montant ne peut être inférieur à celui de l'indemnité de rupture prévue à l'article 11".

Ce texte vise bien "le montant [...] de l'indemnité de rupture" de l'article 11, et non le montant des indemnités auxquelles le salarié aurait droit s'il avait été licencié. Il s'agit donc bien d'aligner le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle sur celui de l'indemnité interprofessionnelle de rupture de l'article 11, sans créer une assimilation parfaite avec la situation du salarié licencié.

L'interprétation retenue dans le Protocole du 15 décembre 2008 procède donc d'une confusion entre l'indemnité interprofessionnelle de rupture et les sommes versées au salarié à l'occasion de son licenciement. Lorsqu'un salarié est en situation de percevoir une indemnité contractuelle de licenciement parce que son montant est plus élevé que celui de l'indemnité légale ou interprofessionnelle, c'est bien cette indemnité qu'il perçoit, et non l'indemnité interprofessionnelle pour partie et l'indemnité conventionnelle pour le surplus, ou l'indemnité interprofessionnelle dont le montant serait majoré par un accord conclu à un niveau inférieur, ce qui est totalement impossible puisque des sources de niveau distinct ne peuvent se modifier, mais uniquement entrer en concurrence. Assimiler l'indemnité interprofessionnelle mise en place par l'article 11 et l'indemnité contractuelle plus favorable, à laquelle le salarié aura éventuellement droit, comme le font les partenaires sociaux qui ont signé le Protocole du 15 décembre 2008, équivaut, alors, à confondre le montant des indemnités perçues et le montant de l'indemnité interprofessionnelle de rupture, ce qui est regrettable.

Ce choix d'aligner le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle sur le seul montant de l'indemnité interprofessionnelle de rupture est, d'ailleurs, parfaitement logique.

L'accord du 11 janvier 2008, tout comme la loi du 25 juin 2008, a entendu consacrer la rupture conventionnelle comme un mode de rupture autonome du licenciement dans des cas de figure où le salarié accepte le principe de la rupture du contrat de travail. Il est donc parfaitement logique que les droits indemnitaires du salarié dont le contrat a été conventionnellement rompu ne soient pas les mêmes que ceux du salarié licencié, car les deux situations sont distinctes et doivent donc être soumises à des régimes eux-mêmes différents.

Dans ces conditions, l'interprétation retenue, et qui banalise totalement le régime indemnitaire de la rupture conventionnelle en le calquant sur celui du licenciement, pourrait bien sonner avant tout comme un message adressé aux entreprises, sans que, sur le plan juridique, la question ait été examinée avec toute la rigueur nécessaire.

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(1) Voir notre numéro spécial Lexbase Hebdo n° 289 du 23 janvier 2008 - édition sociale.
(2) Sur cette question, nos obs., Que reste-t-il de l'accord de modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008 après la loi du 25 juin 2008 ?, Lexbase Hebdo n° 319 du 25 septembre 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N1900BHT).
(3) Dernièrement, Cass. soc., 2 décembre 2008, n° 07-44.132, Caisse nationale des caisses d'épargne et de prévoyance (CNCEP), FS-P+B (N° Lexbase : A5319EBM) et nos obs., L'interprétation de la convention collective en questions, Lexbase Hebdo n° 331 du 18 décembre 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N0479BIL).
(4) On relèvera, d'ailleurs, que cette indemnité n'est pas nécessairement plus favorable aux salariés que l'indemnité légale, dans la mesure où elle n'intègre pas la majoration de deux quinzièmes par année d'ancienneté au-delà de dix ans.
(5) En ce sens, v. nos obs., Que reste-t-il de l'accord de modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008 après la loi du 25 juin 2008 ?, préc..

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