[Doctrine] Chronique de droit de l'urbanisme - Septembre 2010

Lexbase Hebdo - édition publique vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique de droit interne de droit de l'urbanisme, rédigée par Laurent Ducroux -Avocat Associé- DL Avocats (Montpellier). Au sommaire de cette chronique, tout d'abord un arrêt du Conseil d'Etat en date du 16 juillet 2010 relatif à la hiérarchie des normes énonçant qu'une directive territoriale d'aménagement (DTA) comportant des modalités d'application de la loi "littoral" (loi n° 86-2 du 3 janvier 1986, relative à l'aménagement, la protection et la mise en valeur du littoral N° Lexbase : L7941AG9) ne s'applique aux autorisation d'urbanisme que si ces modalités sont suffisamment précises et compatibles avec cette loi. Dans un autre registre, un arrêt du 16 juillet 2010 rendu à propos d'un permis de démolir valide la décision de suspension en référé alors même qu'il avait été pris acte d'un désistement au fond, dès lors qu'il avait été fait appel de la décision rendue sur ce désistement et que les conditions tenant à l'urgence et au doute sérieux quant à légalité de la décision querellée étaient, par ailleurs, satisfaites. Enfin, dans une décision du 19 juillet 2010, rendue à propos de l'attribution d'un marché de maîtrise d'oeuvre, la Haute Juridiction rappelle le pouvoir souverain du juge d'appel pour apprécier un projet au regard des règles de hauteur des constructions définies par un document d'urbanisme, et sanctionne les conditions dans lesquelles une non-conformité constatée en violation du dossier de consultation peut conduire à constater la nullité du marché.

• Conditions d'application d'une DTA comportant des modalités d'application de la loi "littoral" aux autorisations d'urbanisme (CE Contentieux, 16 juillet 2010, n° 313768, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A6404E4X)

L'urbanisme réglementaire repose sur une hiérarchie complexe des normes qui tend à combiner à la fois une articulation cohérente entre différents types et échelles de planification et, en dépit des apparences, une limitation des risques contentieux pouvant en résulter. Dans cette architecture originale, les DTA, élaborées et approuvées par l'Etat, occupent une place éminente que le juge soumet, néanmoins, à un contrôle rigoureux.

L'affaire commentée porte sur l'annulation d'un permis de construire en date du 17 septembre 2003 délivré par le préfet de la Corse-du-Sud en vue de la réalisation de constructions à usage d'habitation sur la commune de Porto-Vecchio, dont le territoire, qui relève du champ d'application de la loi "littoral", se trouvait soumis aux prescriptions du schéma d'aménagement régional (SAR) de la Corse. Dans le litige porté devant la Haute juridiction, il s'agissait, notamment, de déterminer si le permis de construire avait pu valablement être délivré au vu des prescriptions du SAR de la Corse supposées préciser les conditions d'application de la loi "littoral". Plusieurs principes sont définis à ce titre par le Conseil d'Etat.

- Les DTA s'appliquent directement aux autorisations d'urbanisme lorsqu'elles précisent les modalités d'application de la loi "littoral"

La question posée part du principe selon lequel les prescriptions du SAR de la Corse s'appliquent directement aux autorisations d'urbanisme, et que la Haute juridiction rappelle en l'espèce. En effet, le SAR de la Corse, selon le régime alors en vigueur, avait valeur de schéma de mise en valeur de la mer (SMVM) et bénéficiait, à ce titre, des mêmes effets qu'une DTA (art. 57 modifié de la loi n° 83-8 du 7 janvier 1983, relative à la répartition de compétences entre les communes, les départements, les régions et l'Etat N° Lexbase : L4726AQ4), tout comme, d'ailleurs, les SAR des départements d'outre mer. Ces DTA ont été conçues afin de pouvoir définir de manière globale et raisonnée des principes de développement, d'aménagement et de protection des territoires à une échelle pertinente, non assujettie aux limites parfois inadaptées des collectivités territoriales et de leurs groupements. Elles sont aussi significatives de la volonté de l'Etat d'encadrer l'évolution de ces territoires. La loi les place au sommet de la hiérarchie des documents d'urbanisme. Selon les dispositions de l'article L. 111-1-1 du Code de l'urbanisme ([LXB=L1887IEM)]) alors applicables, les DTA avaient, ainsi, vocation à s'appliquer directement aux documents locaux d'urbanisme, en particulier aux schémas de cohérence territoriale (SCOT) et, à défaut, aux plans locaux d'urbanisme (PLU) ou aux cartes communales. Elles avaient aussi la possibilité de préciser les modalités d'application des dispositions issues des lois "montagne" (loi n°85-30 du 9 janvier 1985, relative au développement et à la protection de la montagne N° Lexbase : L7612AGZ) et "littoral", telles que définies aux articles L. 145-1 (N° Lexbase : L7451IMW) à L. 146-9 du Code de l'urbanisme, avec alors pour effet de s'appliquer directement aux autorisations d'urbanisme (C. urb., art. L. 111-1-1 et L. 146-1 [LXB=L7341ACU)]). Voilà ce que rappelle en l'espèce le Conseil d'Etat qui avait, d'ailleurs, déjà eu à statuer en ce sens (1).

- Un principe à la recherche d'une clarification et d'une plus grande sécurité juridique

Sur ce point, il faut rappeler que les dispositions de la loi "littoral" s'appliquent elles-mêmes directement aux autorisations d'urbanisme, ce qui manifeste un souci particulier de protection de ces zones. En même temps, le caractère très général et imprécis de ces dispositions laisse beaucoup d'incertitude quant à leurs conditions d'application. L'application directe de la DTA, ou du document en tenant lieu, a donc le mérite de permettre une clarification des règles opposables pour une plus grande sécurité juridique des autorisations d'urbanisme. Ce principe participe doublement d'une limitation des risques juridiques car le juge écarte, dans ce cas, l'application directe des dispositions de la loi "littoral", comme le confirme ici la Haute juridiction. Cela permet d'éviter la multiplication des normes de référence et le risque de contradiction entre elles. Cette solution procède de la même logique que le principe dit de "compatibilité limitée" entre les documents d'urbanisme, instauré par les dispositions de l'article L. 111-1-1 du Code de l'urbanisme, issues de la loi n° 95-115 du 4 février 1995, d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire (N° Lexbase : L8737AGP), et qui limite le contrôle d'un document d'urbanisme de rang inférieur au seul document de rang supérieur. En même temps, cette solution ne se départit pas d'un contrôle strict lié la loi "littoral", puisque les prescriptions de la DTA qui en portent application s'imposent elles-mêmes dans un rapport de conformité aux autorisations d'urbanisme, solution qu'entérine, également, l'arrêt du 16 juillet 2010. Il reste, cependant, à déterminer le contrôle opéré par le juge sur la DTA elle-même, ou le document en tenant lieu.

- Les prescriptions de la DTA demeurent cependant soumises à un contrôle du juge

Les DTA n'échappent pas à un contrôle de légalité vis-à-vis des dispositions de la loi "littoral". Lors des débats devant le Parlement, il avait été envisagé de permettre aux DTA de déroger aux dispositions de cette loi. Finalement, la solution retenue fut qu'elles demeuraient de simples modalités d'application de celle-ci. Par suite, il appartient au juge de contrôler si les DTA ne sont pas en contravention avec les dispositions de la loi "littoral".

Aujourd'hui, il est acquis que le juge opère un contrôle restreint dit de "compatibilité", plus souple qu'un contrôle de stricte conformité (2).Ce rapport de compatibilité permet, en effet, des écarts par rapport à la règle de référence, à condition qu'elles n'en remettent pas en cause les principes et les options essentielles (3). Cette solution est, également, confirmée au cas d'espèce. Ce faisant, le Conseil d'Etat confirme la souplesse qui peut être apportée dans l'élaboration des DTA, ce qui conforte la capacité d'adapter les dispositions générales de la loi aux particularités géographiques locales. Cette souplesse est encore renforcée par le fait que la légalité de la DTA au regard des dispositions de la loi "littoral" doit s'apprécier à l'échelle du territoire qu'elle couvre et compte tenu de l'ensemble de ses orientations et prescriptions, et non à l'échelle d'un quartier ou d'un secteur (4). Certes, les marges de manoeuvres ainsi admises ne seront pas toujours aisées à déterminer, mais elles confortent la possibilité d'adapter ces dispositions à un territoire donné.

- Un contrôle qui fait prévaloir l'effet utile de la loi

Le contrôle de la DTA peut s'opérer dans le cadre d'un recours contre le document lui-même (5). Les juridictions font aussi jouer ce contrôle, comme en l'espèce, dans le cadre d'un recours contre une autorisation d'urbanisme. Elles écartent, dans ce cas, la possibilité pour les DTA de faire écran aux dispositions de la loi "littoral", lorsqu'elles sont illégales. Le Conseil constitutionnel avait déjà précisé que le principe du contrôle hiérarchique limité instauré par les dispositions de l'article L. 111-1-1 du Code de l'urbanisme ne saurait faire obstacle à la possibilité pour tout intéressé de faire prévaloir, par voie d'exception, les dispositions de la loi sur le contenu des prescriptions règlementaires de la DTA (6). Le Conseil d'Etat reprend cette solution en admettant de faire jouer l'exception d'illégalité à l'encontre du document d'urbanisme incompatible avec les dispositions de la loi "littoral" (7). Dans cette hypothèse, ce contrôle opère non pas pour conclure à l'illégalité en soi, de l'autorisation ou du document d'urbanisme au regard du document illégal portant DTA, mais seulement comme un moyen d'écarter celui-ci et de faire prévaloir directement les dispositions de la loi "littoral". En sens inverse, la Haute juridiction considère qu'une autorisation d'urbanisme ne peut être appréciée directement au regard de cette loi sans avoir recherché si les prescriptions de la DTA étaient bien incompatibles avec celle-ci. C'est la solution entérinée dans le cas d'espèce qui conduit à censurer l'arrêt rendu par la cour administrative d'appel de Marseille (8). La Haute juridiction confirme, ainsi, une solution qui tend à combiner les objectifs de protection liés à la loi "littoral" et ceux de sécurité juridique indispensable aux autorisations d'urbanisme.

En effet, dans la mesure où cette exception ne joue qu'en cas d'incompatibilité sur le fond, et non de procédure ou de forme, et seulement pour écarter le document illégal sans rejaillir en soi sur l'autorisation d'urbanisme, cette solution permet d'éviter une démultiplication des risques contentieux. Elle a consacré avant l'heure le principe qui semble aujourd'hui retenu après quelques tâtonnements dans le contrôle des documents ou autorisations d'urbanisme prenant en compte un document cadre illégal (9).

Dans l'affaire commentée, le Conseil d'Etat ajoute que les prescriptions de la DTA ou du document en tenant lieu portant application de la loi "littoral" ne s'imposent que pour autant qu'elles sont suffisamment précises. Cette solution est logique car les prescriptions de la DTA ne sont susceptibles de s'interposer que si elles précisent explicitement les modalités d'application de la loi précitée. Cette solution ne correspondant sans doute pas à un cas isolé, tant l'élaboration conflictuelle de certaines DTA peut conduire à l'énonciation de dispositions aussi vagues que générales, dénuées de réelles précisions.

- Un effet relatif des DTA consacré au cas d'espèce

Au cas d'espèce, il s'agissait d'interpréter les dispositions du SAR de la Corse au regard, notamment, des dispositions des I et II de l'article L. 146-4 (N° Lexbase : L8907IMT) du Code de l'urbanisme selon lesquelles "l'extension de l'urbanisation doit se réaliser soit en continuité avec les agglomérations et villages existants, soit en hameaux nouveaux intégrés à l'environnement". A ce titre, le Conseil d'Etat considère que les dispositions du SAR précisent bien les dispositions de la loi "littoral" et ne sont pas incompatibles avec elle, en énonçant qu'elles privilégient la densification des zones urbaines existantes et prévoient, pour les "espaces péri-urbains", que les extensions, lorsqu'elles sont nécessaires, s'opèrent dans la continuité des centres urbains existants, les hameaux nouveaux demeurant l'exception.

En second lieu, le contrôle du SAR de la Corse portait sur la traduction des dispositions de l'article L. 146-4-II du Code de l'urbanisme relatives au principe d'urbanisation limitée dans les espaces proches du rivage. Ce principe constitue un point d'achoppement récurrent des projets au regard de la loi "littoral", compte tenu de la pression immobilière et des conflits d'usage qui se cristallisent sur ces territoires. Il reste, d'ailleurs, en marge de l'objectif de densification que l'on céderait trop volontiers aux dispositions issues de la loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000, relative à la solidarité et au renouvellement urbains (N° Lexbase : L9087ARY), et, plus récemment, de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010, portant engagement national pour l'environnement (N° Lexbase : L7066IMN), dite "Grenelle 2". Sur ce point, la Haute juridiction relève que le SAR se borne à reprendre les termes de la loi et n'apportent donc aucune précision, ce qui conduit à faire directement application des dispositions de la loi "littoral". A ce titre, il confirme une solution classique selon laquelle un terrain distant d'environ 800 mètres du rivage constitue bien un espace proche de ce dernier et, qu'en l'occurrence, le projet qui ne développe que 6 492 m² de surface hors oeuvre nette (SHON) pour un coefficient d'occupation des sols (COS) de 0,22 en milieu urbain constitue bien une extension limitée de l'urbanisation (10).

- Des applications remises en cause par la loi "Grenelle 2"

A travers sa décision du 6 juillet 2010, le Conseil d'Etat confirme donc la portée, certes utile mais aussi relative, des principes issus de l'article L. 111-1-1 du Code de l'urbanisme. Au demeurant, l'élaboration des DTA peut s'avérer problématique au regard des conflits qu'elles peuvent générer. De fait, les DTA, et même les SMVM relatifs aux zones côtières, restent en nombre limité. Les dispositions issues de la loi "Grenelle 2" du 12 juillet 2010 vont donc faire évoluer ce dispositif. Elles créent le dispositif nouveau des directives territoriales d'aménagement et de développement durables (DTADD) (C. urb., art. L. 113-1 N° Lexbase : L7487IMA et suivants). Les DTADD s'orientent vers une planification souple et stratégique plutôt que strictement règlementaire. Ainsi, seules s'imposeront celles de leurs dispositions faisant l'objet d'une qualification en projet d'intérêt général (PIG) au sens de l'article L. 121-9 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L7496IML). Les dispositions de l'article L. 111-1-1 du même code font, ainsi, l'objet d'une nouvelle rédaction effaçant les DTA du dispositif de la hiérarchie des normes. Certes, les DTA approuvées avant la publication de cette loi conservent expressément les effets qui leur sont aujourd'hui attachés. La loi permet même leur continuation en introduisant une procédure de simple modification, tout en prévoyant la possibilité de les abroger ou de les soumettre au nouveau régime de DTADD.

• Permis de démolir : validation d'une décision de suspension en référé après un désistement au fond (CE 1° et 6° s-s-r., 16 juillet 2010, n° 318757, mentionné dans les tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6416E4E)

Le référé-suspension prévu par les dispositions de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3057ALS) permet de contrebalancer la force exécutoire des actes administratifs et le caractère non suspensif attaché, sauf exceptions, aux recours devant les juridictions administratives. Il donne ainsi la possibilité de paralyser l'exécution d'une décision administrative dans l'attente d'une décision au fond.

Dans un arrêt rendu le 16 juillet 2010, le Conseil d'Etat apporte une traduction spécifique dans l'application de ce régime en jugeant que la condition de l'existence d'un recours au fond est bien remplie alors même qu'il avait donné acte du désistement, dès lors qu'il était fait appel de cette décision. Il fait aussi application des conditions classiques du prononcé de la suspension au cas particulier d'un permis de démolir portant sur des éléments inscrits à l'inventaire supplémentaire des monuments historiques, avec, notamment, une appréciation spécifique de l'urgence propre aux autorisations d'urbanisme.

- Le prononcé d'une suspension suppose qu'il y ait lieu à statuer

De manière très logique, le prononcé d'une décision de suspension suppose que la demande ne soit pas vidée de son objet, ce qui vise la demande elle-même, mais aussi le recours au fond auquel elle doit être nécessairement rattachée. Ainsi, la demande en référé-suspension ne peut prospérer que pour autant qu'elle conserve son objet, ce qui n'est pas le cas si postérieurement à l'introduction de la requête, cet objet vient à disparaître, soit du fait que la décision dont la suspension est réclamée a produit l'intégralité de ses effets, soit parce qu'une nouvelle décision de l'administration donne satisfaction au demandeur, soit en raison de l'intervention de la décision du juge saisi au principal sur le recours en annulation. Cette disparition d'objet doit être au besoin constatée d'office par le juge (11). En ce qui concerne le rattachement à un recours au fond, il convient de rappeler que celui-ci constitue une condition essentielle. Le défaut de présentation d'une requête au fond constitue un motif d'irrecevabilité d'ordre public (12). A ce titre aussi, le Conseil d'Etat a jugé que, lorsque le requérant conclut expressément au non-lieu à statuer, de telles conclusions, qui sont équivalentes à un renoncement au recours déposé, priment sur toute autre question et qu'il doit donc être donné acte du désistement (13). La liaison entre la demande au fond et le référé-suspension opère donc, tant en début qu'à l'issue de la procédure.

- L'appel contre la décision prenant acte du désistement sur le fond permet de maintenir l'existence d'un recours

Dans l'affaire commentée, la demande en référé-suspension était bien liée à une requête au fond. Dans le cadre de la première instance, le tribunal administratif de Paris avait donné acte du désistement du requérant, mais celui-ci avait fait appel de cette décision de sorte que l'instance demeurait pendante. Le juge d'appel avait ainsi considéré que la décision de désistement n'étant pas définitive, il ne pouvait être soutenu que l'affaire au fond était définitivement close, de sorte qu'il pouvait être statué sur la demande en référé-suspension (14). Le Conseil d'Etat saisi d'un recours contre cette décision confirme cette solution. Celle-ci se fonde sur l'existence d'un recours en appel et préserve donc les garanties attachées aux voies de recours. Elle paraît, à ce titre, peu discutable. En revanche, il n'est pas sûr que, dans certains cas, elle préserve aussi efficacement les intérêts, publics ou privés, dont la protection aurait déjà justifié et permis l'intervention d'une décision de suspension. En effet, en application des dispositions de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative, le juge considère que la décision prenant acte du désistement éteint de plein droit la décision de suspension si elle a été prononcée (15) ; tandis que l'appel interjeté à l'encontre d'un jugement demeure en principe non suspensif (CJA, art. R. 811-14 N° Lexbase : L3291ALH). Dans cette hypothèse, il appartiendrait à l'appelant de solliciter le sursis à exécution du jugement dans les conditions définies l'article R. 811-17 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3294ALL), dès lors que ce jugement risque d'entraîner des conséquences difficilement réparables et que les moyens énoncés dans la requête paraissent sérieux en l'état de l'instruction, ce qui déplace au moins en partie la discussion.

- La condition d'urgence doit être appréciée au cas par cas

En ce second lieu, la décision commentée consacre une solution classique en ce qui concerne la condition de l'urgence. On sait que celle-ci doit être regardée comme étant remplie lorsque la décision contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant, ou aux intérêts qu'il entend défendre (16). Cette urgence s'apprécie objectivement et compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce (17).

En matière de construction, cette urgence est présumée dès lors que les travaux vont commencer ou ont déjà commencé sans être pour autant achevés, compte tenu du caractère difficilement réversible de la construction d'un bâtiment (18). Ce caractère difficilement réversible des travaux conduit, ainsi, à un renversement de la charge de la preuve. En l'espèce, le Conseil d'Etat fait logiquement application de ce principe en matière de permis de démolir en s'appuyant sur le même constat, à savoir les conséquences difficilement réversibles des travaux de démolition sur l'état des lieux. Il convient, cependant, de rappeler que cette présomption d'urgence n'est pas irréfragable et qu'elle supporte donc la preuve contraire au vu des circonstances particulières invoquées par les parties (19). Dans une affaire récente, le Conseil d'Etat a jugé, par exemple, que les faibles dimensions d'un l'ouvrage, l'intérêt public attaché à sa réalisation et l'absence de démonstration concrète des désagréments liés à sa réalisation faisaient obstacle au prononcé d'une décision de suspension (20). Le juge des référés conserve donc un large pouvoir d'appréciation dans ce domaine. En l'espèce, les arguments développés en appel par les défendeurs tendant à démontrer l'absence de tels effets n'avaient pas convaincu le juge d'appel. Le Conseil d'Etat, qui reconnaît classiquement sur ce point le pouvoir souverain d'appréciation du juge des référés, et n'exerce qu'un contrôle limité sur la dénaturation des pièces du dossier et l'erreur de droit, confirme la décision de ce dernier.

- La présentation tardive de la demande en référé peut être indifférente dès lors que l'urgence est patente

De la même manière, la Haute juridiction confirme que le fait que les travaux aient commencé quelques jours avant la présentation de la demande de suspension suffit à caractériser l'urgence, alors même que la requête au fond avait été introduite plusieurs mois avant. Cette solution avait déjà été consacrée par les Sages du Palais-Royal (21). Dans ce cadre, il convient de rappeler que le référé peut être introduit sans condition de délai une fois la requête au fond déposée, et tant que celle-ci n'est pas jugée. Les éléments d'urgence justifiant son prononcé peuvent, en effet, se cristalliser à tout moment de l'instance et même évoluer, ce qui autorise à présenter une demande en référé, y compris pour la première fois devant le juge d'appel ou même de la renouveler devant ce dernier (22). En tout état de cause, le fait d'introduire la demande en référé-suspension à l'encontre d'une autorisation d'urbanisme à une date où le commencement des travaux est imminent ou entamé, et alors qu'ils ne sont pas achevés, constitue un moment privilégié pour justifier de la demande. A ce titre, le délai entre la date de présentation des conclusions sur le fond et celle de la demande en référé demeure indifférent. Le seul retard susceptible d'être sanctionné demeure bien celui lié à l'achèvement, voire au quasi-achèvement des travaux liés à l'exécution de la décision querellée (23). L'urgence à présenter une demande en référé-suspension est donc, en droit, très relative. C'est en particulier le cas dans l'hypothèse d'un recours contre une décision positive de l'administration. En revanche, la solution est susceptible de différer en cas de demande de suspension introduite à l'encontre une décision de refus d'une autorisation d'urbanisme (24), même s'il s'agit chaque fois d'une solution au cas d'espèce, à apprécier au vu de l'ensemble des circonstances et des intérêts en présence.

En l'espèce, la décision de suspension s'est ainsi trouvée confirmée, l'autre condition tenant au doute sérieux quant à la légalité de la décision querellée étant considérée, également, comme satisfaite au regard des dispositions alors applicables des articles L. 430-5 (N° Lexbase : L7595ACB) et L. 430-8 (N° Lexbase : L3330HCC) du Code de l'urbanisme concernant le permis de démolir, de l'article 13 bis de la loi du 31 décembre 1913 sur les monuments historiques (N° Lexbase : L4485A8M), et du moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation.

• Respect des règles d'urbanisme et attribution d'un marché public de maîtrise d'oeuvre (CE 2° et 7° s-s-r., 19 juillet 2010, n° 327155, mentionné dans les tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9942E4Y)

Le respect des règles d'urbanisme conditionne la délivrance des autorisations d'urbanisme mais il peut aussi être une condition pour l'attribution d'un marché public quand celui-ci porte sur un projet de construction. Dans ce cas, le juge doit se livrer à une double interprétation qui porte tant sur les documents d'urbanisme que sur les documents de la consultation.

Dans un l'arrêt du 19 juillet 2010 ici commenté, qui mêle donc à la fois le droit des marchés publics et de l'urbanisme, le Conseil d'Etat rappelle qu'il appartient aux juges du fond d'apprécier souverainement la conformité du projet d'un candidat à un concours de maîtrise d'oeuvre d'architecture et d'ingénierie au regard des dispositions du document d'urbanisme en vigueur. Il confirme, au nom d'une application stricte du principe d'égalité de traitement, l'irrégularité de la décision d'attribution du marché au candidat ayant présenté une offre non conforme aux exigences du dossier de consultation, mais sanctionne les conditions dans lesquelles la nullité du marché peut être par suite constatée.

- Une appréciation souveraine du juge d'appel du respect des règles de hauteur maximale des constructions

Un centre hospitalier avait passé un marché de maîtrise d'oeuvre selon la procédure de concours prévue alors par les dispositions de l'article 70 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L2730HPS) en vue de réaliser un projet d'extension et de restructuration. Les documents de la consultation et, en particulier, l'article 5-1 du programme technique détaillé de l'opération, mentionnait de façon expresse que les contraintes du document d'urbanisme s'imposaient au traitement architectural de l'opération. Or, le groupement retenu aux termes de la procédure de passation avait présenté un projet qui, selon les requérants, dépassait la hauteur maximale autorisée par le document d'urbanisme applicable, à savoir alors le plan d'aménagement de zone (PAZ) de la zone d'aménagement concerté (ZAC), dans laquelle était situé le projet. Le tribunal administratif de Montpellier avait suivi cette argumentation en annulant la décision du directeur du centre hospitalier portant attribution du marché de maîtrise d'oeuvre. Le centre hospitalier a fait appel de cette décision en arguant, notamment, du fait que la partie du bâtiment qui dépassait la hauteur requise était, en réalité, un ouvrage technique, ce qui était autorisé par le document d'urbanisme. La cour administrative d'appel de Marseille ayant rejeté cette argumentation (25), le centre hospitalier s'était pourvu devant le juge de cassation. Le Conseil d'Etat rejette le pourvoi en confirmant que cette appréciation relève du pouvoir souverain du juge d'appel, ce dernier n'ayant commis aucune dénaturation des pièces du dossier ni erreur de droit.

On le sait, l'application des règles de hauteur maximale définies par les documents d'urbanisme règlementaire constitue une source inépuisable de contentieux. En l'espèce, la partie litigieuse du projet portait sur des galeries de liaison entre des bâtiments et un noyau de circulation verticale. Le juge d'appel avait considéré que l'ouvrage en litige, d'une longueur de plus de trente mètres et d'une largeur d'environ quatre mètres, constituait un volume de bâtiment assurant la liaison entre d'autres bâtiments, comprenant, notamment, de longs couloirs permettant la circulation tant du personnel que des usagers du centre hospitalier. De par ses caractéristiques et ses dimensions propres, cette partie du bâtiment ne pouvait être considérée comme un ouvrage technique.

- La difficile interprétation de la notion "d'ouvrage technique"

Il est vrai que la notion "d'ouvrage technique" reste, en réalité, difficile d'interprétation. La notion d'ouvrage peut renvoyer à tout type de constructions, comprenant ou non un volume bâti. L'attribut "technique" est lui-même peu explicite, et peut renvoyer à des éléments qui ne concernent pas directement le fonctionnement du bâtiment, comme, par exemple, une antenne de télécommunications. Il faut rappeler que les règles de hauteur des constructions sont fondées essentiellement sur des questions d'ordre paysager, de densité, voire de vue et d'ensoleillement, le gabarit étant, dans ce dernier cas, plutôt encadré par les règles de prospect. A ce titre, la règlementation des ouvrages en superstructure peut ne pas s'avérer pertinente, bien qu'il faille, néanmoins, bien prendre soin de prendre en compte les différentes hypothèses et fixer des limites dans certains cas. Dans ce cadre, on peut supposer que ce type d'exception aux règles de hauteur renvoie plutôt au cas d'équipements de superstructure, notamment en toiture, qui impactent moins la physionomie des constructions et peuvent s'avérer nécessaires à leur fonctionnement. Cela étant, les exemptions des règles de hauteur peuvent s'appliquer y compris à des équipements de superstructure au sol, comportant des volumes bâtis (26). C'est dire que les possibilités d'interprétation demeurent particulièrement vastes et incertaines, et que la solution dépend largement de rédaction des documents d'urbanisme.

Dans certains cas, les documents d'urbanisme définissent eux-mêmes en annexe du règlement les ouvrages ou superstructures qui échappent aux règles de hauteur maximale des constructions. Dans ce cas, le juge sanctionne les demandes d'autorisation d'urbanisme sur la base de ces dispositions interprétatives (27). Celles-ci peuvent contenir des précisions quant aux caractéristiques techniques des ouvrages, mais aussi quant à leur fonction (28). En l'absence de telles précisions, le juge doit procéder à une analyse empirique.

Dans ce cadre, on pourrait être aussi tenté de se référer à des définitions données par le Code de l'urbanisme. Dans le cas d'espèce, les requérants s'étaient fondés sur les dispositions des articles R. 422-1 (N° Lexbase : L7478HZY) et R. 422-2 ([LXB=L7479HZZ ]) de ce code alors en vigueur concernant le champ d'application des permis de construire et des déclarations de travaux. Cela étant, les qualifications effectuées par une règlementation ne sont pas nécessairement transposables dans une autre (29). En l'espèce, le Conseil d'Etat considère qu'il ne peut être procédé à l'appréciation de la qualification juridique des faits au regard de la règlementation concernant les autorisations d'urbanisme. Cette solution est logique car les deux règlementations procèdent d'objectifs différents et les auteurs des documents d'urbanisme demeurent libres de définir les conditions de hauteur maximale de constructions au regard des orientations propres de leur projet urbain.

Il restait donc à interpréter en soi les règles de hauteur des constructions définies par le PAZ. En l'espèce, la solution rendue semble combiner à la fois les critères d'affectation et de dimensions des éléments de construction. Ainsi, les règles de hauteur trouvaient à s'appliquer dans la mesure où les éléments en cause participaient directement de l'usage et du volume principal du bâtiment. A contrario, les ouvrages techniques constitueraient des éléments accessoires, résiduels et limités au fonctionnement technique du bâtiment. Ce type d'interprétation a déjà pu être retenu à propos des règles de prospect (30). Dans cette analyse, le juge se réfère aussi à l'importance des dimensions des éléments de constructions, ce qui est de nature à rejoindre le critère lié au caractère accessoire de ces derniers. Il reste qu'une telle interprétation reste relativement incertaine et qu'il est utile, à l'évidence, que les auteurs des documents d'urbanisme procèdent à une définition précise des notions conditionnant l'application des règles, par exemple en déterminant la nature, la localisation et les caractéristiques techniques des éléments concernés. Il y a là un enjeu de sécurité juridique, même si l'exercice reste difficile et ne peut sans doute prétendre à l'exhaustivité.

- Une interprétation des règles de hauteur de constructions déterminante pour la validité de l'attribution du marché de maîtrise d'oeuvre

En l'espèce, cette interprétation des règles de hauteur n'était pas décisive pour la réalisation du projet puisqu'un permis de construire a pu être délivré sur la base d'une modification du projet proposé initialement par le candidat retenu. En revanche, elle engageait la validité de la passation du marché de maîtrise d'oeuvre. Ainsi, la cour administrative d'appel de Marseille avait considéré que, dans la mesure où les documents de la consultation imposaient le respect des règles d'urbanisme, le marché ne pouvait être attribué à un candidat ayant présenté un projet non conforme, sans méconnaître le principe d'égalité de traitement des candidats et les dispositions du Code des marchés publics applicables. La décision d'attribution du marché devait donc être censurée. Le fait qu'un permis de construire ait pu être délivré sur la base d'une modification du projet est apparu comme ne pouvant régulariser le vice entachant la procédure d'attribution du marché.

Le Conseil d'Etat n'a pas eu à se prononcer sur ce point. Cette solution appelle pourtant une appréciation nuancée. En effet, si le respect du principe d'égalité de traitement des candidats fait l'objet d'une application stricte, la Haute juridiction a pu aussi considérer qu'une décision d'éviction d'un candidat à un concours était justifiée dès lors que le non respect du programme fonctionnel concernait un élément "suffisamment important du programme", même s'il portait sur de faibles surfaces (31). Cette appréciation qualitative rompt avec une approche trop automatique du constat de non-conformité. Il conviendrait donc d'apprécier si les adaptions apportées au programme ont pu avantager le candidat. Dans certains cas aussi, le respect du programme constitue en soi un critère d'attribution, et les dispositions non obligatoires du programme servent seulement à départager les candidats (32). Dans d'autres cas, enfin, le caractère insuffisamment précis du programme confère aux candidats la possibilité d'apporter certaines variations par rapport aux prescriptions de référence (33). La rédaction des documents de consultation conserve donc aussi son importance dans cette appréciation et la solution dépend in fine de chaque cas d'espèce.

- L'irrégularité constatée n'entraîne pas nécessairement la nullité du marché

En dernier lieu, il s'agissait de déterminer si le vice entachant la décision d'attribution du marché devait conduire à la résolution de ce dernier. Cette question renvoie au régime applicable avec le revirement opéré par l'arrêt du Conseil d'Etat du 16 juillet 2007, "Société Tropic travaux signalisation" (34), lequel permet désormais aux candidats évincés de saisir directement le juge du contrat en plein contentieux pour constater la nullité du contrat et en tirer les conséquences. Jusqu'alors, les candidats évincés ne pouvaient agir directement à l'encontre du marché. Ils ne pouvaient solliciter que l'annulation de l'acte détachable du contrat, telle que la décision d'attribution, en l'assortissant d'une demande d'injonction afin que la personne publique saisisse le juge du contrat en vue de faire constater sa nullité avec toutes les conséquences qui lui sont attachées, dans le cas où une résolution amiable n'aurait pu intervenir.

Cependant, l'annulation de l'acte détachable d'un marché ne justifiait pas nécessairement la nullité du marché. Celle-ci ne pouvait être prononcée que si les motifs d'annulation de l'acte détachable impliquaient nécessairement, par leur nature, la nullité du contrat, et à condition que la nullité du contrat ne porte pas, si elle est constatée, une atteinte excessive à l'intérêt général (35). A ce titre, il pouvait être décidé de maintenir le contrat ou encore, de ne prononcer qu'une résiliation de ce dernier ou enjoindre à une mesure de régularisation quand cela est possible.

Cette appréciation, qui met en balance le principe de légalité et l'intérêt général attaché à l'action publique, constitue un moyen à part entière. En l'espèce, le centre hospitalier avait fait valoir en appel que le constat de la nullité du marché de maîtrise d'oeuvre du contrat porterait une atteinte excessive à l'intérêt général eu égard aux besoins du service public hospitalier, aux exigences de sécurité et au coût de l'engagement d'une nouvelle procédure de sélection. La cour administrative d'appel ne s'était prononcé explicitement que sur le coût de l'engagement d'une nouvelle procédure en se bornant à relever, pour le reste, qu'il n'y avait aucune circonstance de nature à démontrer une atteinte excessive à l'intérêt général. Le Conseil d'Etat censure l'arrêt de la cour au motif qu'il est insuffisamment motivé. Cette exigence montre toute l'importance à pouvoir justifier du prononcé de la nullité du contrat au regard, non seulement du vice dont il est entaché, mais aussi des conséquences qui lui sont attachées. Cette solution demeure d'actualité dans le cadre des nouvelles possibilités ouvertes par l'arrêt "Société Tropic travaux signalisation". Elle montre aussi l'équilibre savant que le juge doit opérer entre des tendances parfois contradictoires mais toujours présentes, visant, d'une part, à renforcer l'accès au juge et l'efficacité de l'action contentieuse, et, d'autre part, à préserver l'intérêt général attaché à l'action publique et le principe de sécurité juridique.

Laurent Ducroux -Avocat Associé- DL Avocats (Montpellier)

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(1) CE Contentieux, 29 juin 2001, n° 208015 (N° Lexbase : A4997AUM).
(2) Voir CE Contentieux, 29 juin 2001, n° 208015, préc..
(3) Sur la notion de "compatibilité", voir, notamment, CE Contentieux, 10 juin 1998, n° 176920 (N° Lexbase : A7537ASX).
(4) CE 1° et 6° s-s-r., 27 juillet 2005, n° 264336 (N° Lexbase : A1347DK4).
(5) Voir CE 1° et 6° s-s-r., 27 juillet 2005, n° 264336, préc..
(6) Cons. const., décision DC 94-358 du 26 janvier 1995 (N° Lexbase : A8322AC9).
(7) CE 9° et 10° s-s-r., 14 novembre 2003, n° 228098, n° 228232 et n° 228371 (N° Lexbase : A1108DAB).
(8) CAA Marseille, 1ère ch., 20 décembre 2007, n° 05MA02448 (N° Lexbase : A4505D7Y).
(9) CE 9° et 10° s-s-r., 15 octobre 2007, n° 269301 (N° Lexbase : A7819DYA) ; CE Contentieux, 7 février 2008, n° 297227 N° Lexbase : A7166D48).
(10) Voir, en sens contraire, CE Contentieux, 10 juillet 1995, n° 138588 (N° Lexbase : A5061ANR), pour un projet portant sur environ 400 logements pour une SHON de plus de 35 000 m².
(11) CE référé, 21 mars 2006, n° 291139 (N° Lexbase : A9570DNR).
(12) CE 5° et 7° s-s-r., 29 avril 2002, n° 240647 (N° Lexbase : A6456AYR).
(13) CE référé, 21 mars 2006, n° 291139, préc..
(14) CAA Paris, 7 juillet 2008, n° 08PA02543.
(15) CE Contentieux, 22 juin 2001, n° 231282 (N° Lexbase : A7742ATW).
(16) CE Contentieux, 19 janvier 2001, n° 228815 (N° Lexbase : A6576APA).
(17) CE Contentieux, 5 novembre 2001, n° 234396 (N° Lexbase : A2592AXB).
(18) CE 1° et 6° s-s-r., 9 juin 2004, n° 265457 (N° Lexbase : A6477DCU).
(19) CE 1° et 6° s-s-r., 9 juin 2004, n° 265457, préc..
(20) CE 1° et 6° s-s-r., 22 mars 2010, n° 324763 (N° Lexbase : A1405EUL).
(21) CE 6° s-s., 25 mars 2009, n° 318358 (N° Lexbase : A1885EEK).
(22) CE 9° et 10° s-s-r., 23 avril 2003, n° 253004 (N° Lexbase : A7797C8B).
(23) Sur ce dernier point, voir CE 3° et 8° s-s-r., 26 juin 2002, n° 240487 (N° Lexbase : A0221AZ9).
(24) CE 1° et 6° s-s-r., 23 mars 2005, n° 266565 (N° Lexbase : A3937DHB).
(25) CAA Marseille, 7ème ch., 19 février 2009, n° 08MA03346 (N° Lexbase : A9436EHX).
(26) CAA Paris, 1ère ch., 17 février 1998, n° 96PA00436 (N° Lexbase : A0158BIP) ; voir aussi, en sens inverse, CE 2° et 7° s-s-r., 28 décembre 2005, n° 284863 (N° Lexbase : A2017DMN) à propos de la fameuse affaire du stade de football de Lille.
(27) CAA Paris, 3 juillet 2009, n° 06PA0334.
(28) CAA Bordeaux, 7 octobre 2004, n° 02BX02166 (N° Lexbase : A3669E9R), à propos de constructions visant à créer un effet architectural.
(29) CAA Versailles 2ème ch., 19 janvier 2006, n° 04VE00237 (N° Lexbase : A2051DNB).
(30) CAA Paris 3ème ch., 8 octobre 1996, n° 95PA00545 (N° Lexbase : A8882BHG).
(31) CE 2° et 7° s-s-r., 9 mai 2008, n° 308911 (N° Lexbase : A4330D8U).
(32) CAA Versailles, 3 juillet 2007, n° 06VE00112 (N° Lexbase : A3285DYC).
(33) CAA Bordeaux 1ère ch., 31 octobre 2007, n° 04BX01652 (N° Lexbase : A6207D4N).
(34) CE Ass., 16 juillet 2007, n° 291545 (N° Lexbase : A4715DXW).
(35) CE 5° et 7° s-s-r., 10 décembre 2003, n° 248950 (N° Lexbase : A4046DA4) ; CE 2° et 7° s-s-r., 19 décembre 2007, n° 291487 (N° Lexbase : A1509D3B).

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