[Textes] Chartes d'éthique et alerte professionnelle (rapport Antonmatéi-Vivien, janvier 2007)

Le scandale d'"Enron" a utilement permis de replacer la réflexion éthique au coeur de l'entreprise. Le souci de transparence et de meilleure gouvernance des entreprises s'est traduit par des recommandations ou principes émanant de l'Union européenne, de l'OCDE ou de l'Onu. En France, la loi n° 2003-706, du 1er août 2003, relative à la sécurité financière (N° Lexbase : L3556BLB), en est l'illustration. Afin de répondre à ces nouvelles obligations, certaines entreprises ont mis en place des codes éthiques, fixant pour les salariés un ensemble de règles de conduite à adopter dans l'exercice de leur activité professionnelle, ainsi que des dispositifs d'alerte professionnelle destinés à permettre aux salariés constatant des manquements aux règles posées par ces codes, d'en référer. La Commission nationale de l'informatique et des libertés (Cnil) a admis, sous certaines conditions, la conformité des alertes professionnelles aux dispositions de la loi du 6 janvier 1978, relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (loi n° 78-17 N° Lexbase : L8794AGS). Ces dispositifs posent un certain nombre de difficultés juridiques au regard des libertés individuelles et collectives. Des travaux récents confirment leur intérêt : une étude "Fraude et Corruption Europe - 2007" du cabinet Ernst and Young ; le rapport Antonmattéi-Vivien remis au ministre du Travail et de l'Emploi en janvier 2007, lequel fait le point sur l'ensemble des questions juridiques soulevées par les chartes d'éthiques (1) et par l'alerte professionnelle (2) et élabore des propositions consensuelles et pertinentes. 1. Les chartes d'éthique

Dans un contexte doctrinal assez nourri (1), le rapport Antonmattéi-Vivien synthétise les difficultés soulevées par les chartes d'éthique. L'éthique se réfère à l'action de chaque individu considéré comme acteur au sein d'un ensemble plus vaste. Ce statut donne au salarié la possibilité d'exprimer ses convictions et de faire des choix dans son action quotidienne. La déontologie est fondée sur un référentiel plus structurant de l'activité d'une profession. A la différence des codes de déontologie, élaborés par des ordres professionnels qui acquièrent une valeur réglementaire via un décret, la déontologie d'entreprise n'a pas de fondement juridique particulier.

1.2. Contenu des chartes d'éthique

• Engagements de l'entreprise au profit des salariés

L'affirmation du respect de la réglementation sociale d'origine nationale ne crée pas d'obligation particulière à la charge de l'employeur. Certaines formules permettent, en revanche, aux salariés de revendiquer l'exécution d'obligations patronales. La qualification juridique d'engagement unilatéral de l'employeur, admis depuis des années par la Cour de cassation, servira de fondement aux prétentions des salariés, solution retenue à juste titre par le rapport Antonmattéi-Vivien. A l'inverse, certaines clauses suggèrent la mise en place d'obligations de nature contractuelle pour les salariés (discrétion, confidentialité...).

• Comportements attendus des salariés

Les chartes d'éthique s'attachent prioritairement à imposer ou interdire des comportements aux salariés. Les domaines abordés sont très variables. Les clauses concernent le respect par les salariés des lois et règlements (boycott, concurrence, etc.), les conflits d'intérêts, les délits d'initié et la détention d'informations privilégiées, la transparence et l'exactitude des données transmises par le salarié, la protection des informations et de la propriété intellectuelle, l'utilisation des actifs de l'entreprise, les liens de dépendance avec les fournisseurs/clients (notamment, les règles concernant l'offre ou l'acceptation de cadeaux, les invitations...), la corruption (notamment, les relations avec la sphère politique au regard du financement des partis et la sphère publique, en particulier les relations spécifiques avec les administrations).

1.2. Caractère obligatoire des chartes

Le point central soulevé par le rapport Antonmattéi-Vivien porte sur le caractère obligatoire des comportements formulés. Certains inspecteurs du travail ont considéré que les chartes d'éthique sont une adjonction au règlement intérieur, en application de l'article L. 122-39 du Code du travail (N° Lexbase : L5552ACM), à l'instar de certaines juridictions, selon lesquelles le code de conduite et les instructions adjointes constituent des prescriptions générales et permanentes, au sens de l'article L. 122-39 du Code du travail, et entraînent une modification du règlement intérieur qui aurait dû être présentée pour avis au comité d'entreprise (TGI Nanterre, 6 octobre 2004, n° RG 04/02865, Comité d'établissement Novartis Pharma c/ SAS Novartis Pharma N° Lexbase : A3148DGP).

La circulaire DRT, n° 5-83, du 15 mars 1983 (N° Lexbase : L1833AT3), va dans le même sens : selon l'administration du travail, toute mesure de portée générale n'a pas pour autant un caractère disciplinaire. Pour revêtir ce caractère, il faut qu'il s'agisse d'une obligation ou d'une interdiction (ou d'une limitation) de faire, dont le non-respect expose à l'application de sanctions. L'intégration au règlement intérieur des stipulations des chartes d'éthique ainsi construites semble donc indiscutable, selon le rapport Antonmattéi-Vivien, et ce d'autant que des dispositions spécifiques légitiment une telle démarche (2). La finalité de la règle justifierait, ainsi, des régimes différents. Seules les règles disciplinaires relèveraient du règlement intérieur ; celles relatives à l'éthique ou à la déontologie émaneraient d'une liberté normative du chef d'entreprise qui ne nécessiterait pas une organisation juridique particulière (3).

Le régime de ces normes comportementales à caractère éthique ou déontologique est fixé par les articles L. 120-2 (N° Lexbase : L5441ACI), L. 122-45 (N° Lexbase : L3114HI8) et L. 432-1, alinéa 1 (N° Lexbase : L3116HIA), du Code du travail. Si l'on considère que la charte d'éthique est un document comportant des obligations pour le salarié, s'applique aussi l'article L. 122-39-1 du Code du travail (N° Lexbase : L5553ACN). Le tribunal de grande instance de Nanterre a même admis la compétence consultative du CHSCT au motif que les règles édictées dans un code de conduite peuvent, selon leur application, inférer sur la santé mentale du personnel (TGI Nanterre, 6 octobre 2004, préc.).

2. L'alerte professionnelle

De nombreuses entreprises ont mis en place, notamment au sein des chartes d'éthique, des processus d'alerte professionnelle (4). Les modalités de mise en oeuvre de l'alerte professionnelle posent de multiples questions, relatives au principe d'anonymat ou de confidentialité, à la protection du "lanceur" d'alerte (mais aussi à ses devoirs), à la légitimité de l'instance (ou de la personne qui est saisie de l'alerte et l'examine), au périmètre de l'alerte.

La Cnil a, dans un premier temps, décidé que la mise en oeuvre par un employeur d'un dispositif destiné à organiser auprès des employés le recueil, quelle qu'en soit la forme, de données personnelles concernant des faits contraires aux règles de l'entreprise ou à la loi imputables à leurs collègues de travail, en ce qu'il pourrait conduire à un système organisé de délation professionnelle, ne peut qu'appeler une réserve de principe au regard de la loi du 6 janvier 1978 modifiée, et en particulier de son article 1er (délibérations n° 2005-110 et n° 2005-111 du 26 mai 2005). Puis, la Cnil a modifié son analyse, dans un document d'orientation du 10 novembre 2005, source d'une délibération n° 2005-305 du 8 décembre 2005 portant autorisation unique de traitements automatisés de données à caractère personnel mis en oeuvre dans le cadre de dispositifs d'alerte professionnelle. La Cnil a fixé avec précision les conditions de licéité des dispositifs d'alerte professionnelle au regard de la loi "Informatique et Libertés".

Selon le rapport Antonmattéi-Vivien, en l'absence de dispositions particulières du Code du travail, le régime de l'alerte professionnelle résulte d'une déclinaison d'articles du Code du travail (articles L. 120-2, L. 121-8 N° Lexbase : L5450ACT, L. 122-35 N° Lexbase : L5548ACH, L. 122-45, L. 122-46 N° Lexbase : L5584ACS, L. 432-1, L. 432-2-1 N° Lexbase : L5584ACS...) ou du Code pénal (article 226-10 N° Lexbase : L2218AM4). Le rapport Antonmattéi-Vivien préconise d'introduire, dans le Code du travail, des règles spécifiques à l'alerte professionnelle. Réglementer l'alerte professionnelle n'aurait pas pour finalité d'imposer un modèle unique. Outre la recherche d'une sécurisation juridique du dispositif mis en place, il s'agitait essentiellement de définir l'alerte professionnelle, de déterminer les instruments juridiques de mise en place du dispositif, de fixer les règles d'organisation que doit contenir l'instrument juridique choisi et, enfin, de protéger l'émetteur.

• Définition de l'alerte professionnelle

Dans le dessein de renforcer la lutte contre des fléaux d'une extrême gravité, notamment la lutte contre la corruption, le législateur pourrait, selon le rapport, imposer aux salariés une dénonciation pour faire face à des situations tout à fait exceptionnelles. L'alerte professionnelle ne devrait pas se substituer à d'autres dispositifs sans qu'elle ait pour autant un caractère subsidiaire : il s'agit d'un mécanisme complémentaire de recueil d'informations que peuvent utiliser les salariés.

La question du domaine de l'alerte est également essentielle. Dans sa délibération n° 2005-305 du 8 décembre 2005, la Cnil vise les domaines financier, comptable, bancaire et de la lutte contre la corruption, tout en permettant la prise en compte de faits lorsque l'intérêt vital de l'entreprise ou l'intégrité physique ou morale de ses employés est en jeu (art. 3). Un domaine trop général renforce le risque d'une utilisation abusive de l'alerte, laquelle poursuit une finalité bien déterminée de protection des intérêts de l'entreprise. Pour éviter une utilisation malveillante et un détournement de l'alerte professionnelle, le rapport Antonmattéi-Vivien propose de limiter l'utilisation du dispositif lorsqu'il s'agit d'actes contraires aux lois et règlements, à ceux qui mettent gravement en cause les règles de fonctionnement de la société ou de l'entreprise à laquelle appartient le déclencheur d'alerte.

Au final, le rapport Antonmattéi-Vivien propose de définir l'alerte professionnelle comme un ensemble de règles organisant la possibilité pour un salarié (ou toute autre personne exerçant une activité dans une entreprise) de signaler au chef d'entreprise (ou à d'autres personnes désignées à cet effet) des actes contraires à des dispositions législatives ou réglementaires, aux dispositions des conventions et accords collectifs de travail applicables à l'entreprise ou à des règles d'origine éthique ou déontologique, qui nuisent gravement au fonctionnement de l'entreprise ; des atteintes aux droits des personnes et aux libertés individuelles qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ; des atteintes à la santé physique et mentale des salariés.

• Instruments juridiques de mise en place de l'alerte professionnelle

Le rapport Antonmattéi-Vivien relève que, dans l'immense majorité des situations, un support normatif unilatéral assure la mise en place et l'organisation des alertes professionnelles : le plus souvent, une charte d'éthique avec parfois une insertion des clauses relatives à l'alerte dans le règlement intérieur. L'introduction de ce dispositif dans le règlement intérieur ne parait pas fondé selon le rapport Antonmattéi-Vivien : un régime spécifique doit être élaboré. Si l'on admet que l'alerte professionnelle peut être considérée comme un dispositif permettant un contrôle de l'activité des salariés, elle relèverait des dispositions de l'article L. 432-2-1 in fine du Code du travail, qui impose l'information et la consultation préalable du comité d'entreprise. L'information des salariés est essentielle au bon fonctionnement de ce type de dispositif. Si l'alerte professionnelle relève des dispositions de l'article L. 121-8 du Code du travail (N° Lexbase : L5450ACT), il est plus efficace d'indiquer cette obligation d'information dans les textes relatifs à l'alerte professionnelle.

• Règles d'organisation que doit contenir l'instrument juridique choisi

Selon le rapport Antonmattéi-Vivien, il n'est pas opportun que le législateur impose des règles uniformes de fonctionnement de l'alerte professionnelle. Il doit se contenter, dans le cadre de la définition retenue, d'imposer dans l'acte qui met en place le dispositif, la formulation d'un certain nombre de règles dont le contenu relève du choix opéré, soit par les partenaires sociaux, soit par l'employeur.

Ainsi, l'instrument retenu devrait obligatoirement déterminer le domaine de l'alerte qui peut être plus restreint que celui de la définition légale ; les personnes susceptibles d'utiliser l'alerte ; les personnes dont les actes sont susceptibles d'être signalés ; les modalités de recueil et de traitement de l'alerte ; le nom ou la qualité des personnes intervenant dans le recueil ou le traitement de l'alerte ; les modalités d'information de la personne mise en cause par le "lanceur" d'alerte ; le caractère anonyme et/ou confidentiel de l'alerte. Pour les auteurs du rapport, il est préférable de connaître l'identité de l'émetteur tout en la traitant de façon confidentielle. La possibilité doit être laissée, dans certaines situations, d'instaurer l'anonymat. Il appartiendra à l'entreprise qui souhaitera bénéficier de l'autorisation unique de respecter les conditions posées par la délibération n° 2005-305 du 8 décembre 2005.

• Protection de l'émetteur

La protection de la personne qui déclenche l'alerte n'est assurée que par les règles du droit disciplinaire : on ne saurait étendre la protection spécifique accordée dans d'autres situations de signalement. Selon les auteurs du rapport, il est légitime d'octroyer la même protection au déclencheur d'une alerte professionnelle pour autant que ce dernier ait agi de bonne foi. Sur le modèle des articles L. 122-46 et L. 122-49 du Code du travail, il pourrait être prévu qu'aucun salarié ne puisse être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir utilisé de bonne foi un dispositif d'alerte professionnelle. Toute rupture du contrat de travail qui en résulterait, toute disposition ou tout acte contraire serait nul de plein droit.

Conclusion

Les difficultés suscitées par la formulation de comportements à caractère éthique ou la mise en place de dispositifs d'alerte professionnelle donnent lieu à des réponses controversées, sources d'une réelle insécurité juridique. Conforter la place des chartes d'éthique tout en respectant la finalité protectrice du droit du travail est essentiel. Aux confins de la gouvernance d'entreprise et du comportement individuel, les chartes d'éthique et l'alerte professionnelle jouent un rôle singulier. Elles doivent être mises en oeuvre avec un souci constant de concertation qui permettra leur approbation.

Christophe Willmann
Professeur à l'Université de Rouen

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(1) N. Caussé, La Valeur juridique des chartes d'entreprise au regard du droit du travail français, préface de D. Berra, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 2000 ; A. Sobczak, Réseaux de sociétés et codes de conduite. Un nouveau modèle de régulation des relations de travail pour les entreprises européennes, Bibliothèque de droit social, LGDJ, 2002 ; D. Berra, Les chartes d'entreprise et le droit du travail, Mélanges dédiés au président Michel Despax, Presses de l'Université des sciences sociales de Toulouse, 2002, p. 123 ; A. Coeuret et N. de Sevin, Les dispositifs d'alerte et le droit du travail français : chronique d'une greffe, RJS n° 2/06, p. 75 ; L. Gauthier, L'impact des chartes d'éthique, Revue française de gestion n° 130, septembre-octobre 2000, p. 77 ; A. Jeammaud, Les contrôles de légalité du règlement intérieur, Dr. soc. 1983, p. 520 ; A. Jeammaud, M. Le Friant et A. Lyon-Caen, L'ordonnancement des relations de travail, Recueil Dalloz 1998, chron., p. 359 ; J. Rivero, Note sur le règlement intérieur, Dr. soc. 1979, p. 1 ; B. Soinne, Le contenu du pouvoir normatif de l'employeur, Dr. soc. 1983, p. 509 ; A. Supiot, La réglementation patronale de l'entreprise, Dr. soc. 1992, p. 215 ; A. Teissier, L'éthique, une norme de l'entreprise, Travail et Protection sociale, octobre 2000, p. 6 ; M. Véricel, L'employeur dispose-t-il d'un pouvoir normatif en dehors du domaine du règlement intérieur ?, Dr. soc. 2000, p. 1059 ; M. Véricel, Sur le pouvoir normatif de l'employeur, Dr. soc. 1991, p. 120 ; Ph. Waquet, Le contrôle du règlement intérieur, AJDA 1991, p. 590.
(2) Pour les sociétés de Bourse, voir notamment CE, 18 mars 1998, Revue de jurisprudence sociale, 1998, n° 734.
(3) D. Berra, Les chartes d'entreprise et le droit du travail, Mélanges dédiés au président Michel Despax, Presses de l'Université des sciences sociales de Toulouse, 2002, p. 123.
(4) C. Cacioppo, Quel avenir pour le "whistleblowing" en France, Semaine sociale Lamy, 2005, n° 1229, p. 7 ; A. Coeuret et N. de Sevin, Les dispositifs d'alerte et le droit du travail français : chronique d'une greffe, Revue de jurisprudence sociale, n° 2/06, p. 75 ; L. Flament et Ph. Thomas, Le "whistleblowing" : à propos de la licéité des systèmes d'alerte éthique, La Semaine juridique sociale, 2005 ; J. Hannelais et M.-E. Brunel, La Cnil face aux dispositifs d'alerte éthique, Jurisprudence sociale Lamy, 2006, n° 190, 190-1.

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