[Jurisprudence] Le régime juridique des clauses de non-sollicitation se précise

Seul le salarié peut se prévaloir du trouble qu'est susceptible de lui causer une clause de non-sollicitation ne comportant pas de contrepartie financière.

Cass. com., 10 mai 2006, n° 04-10.149, Société Union Technologies Informatique (UTI), anciennement TWA Services, venant aux droits de la société Ecso Uti France c/ Société Metaware Technologies, F-P+B (N° Lexbase : A3681DPZ)

Cassation (CA Versailles, 12ème ch. civ., sect.1, 2 octobre 2003)

Texte visé : C. civ., art. 1134 (N° Lexbase : L1234ABC)

Mots-clés : clause de non-concurrence ; clause de non-sollicitation, contrepartie financière ; validité.

Lien bases :

La société Ecso, devenue depuis lors la société Uti, a mis à la disposition de la société Metaware plusieurs salariés pour des travaux d'assistance technique en informatique. Deux de ces salariés ont mis fin à leur mission le 31 juillet 1998, alors qu'elle s'achevait, normalement, le 23 septembre 1998, au motif que, embauchés par la société Ecso en vertu d'un contrat à durée déterminée se terminant le 31 juillet 1998, ils n'entendaient pas continuer à travailler avec cette société après cette date. Quelques jours plus tard, ces salariés ont été embauchés directement par la société Metaware. La société Ecso, invoquant la violation par la société Metaware d'une clause du contrat interdisant la sollicitation du personnel mis à sa disposition, a retiré ses autres salariés. La société Metaware a alors refusé de régler les factures de la société Ecso, cédées par cette dernière à la société française de factoring.

Par un jugement du 29 janvier 2002, le tribunal de commerce de Nanterre a condamné la société Metaware à payer à la société Uti une certaine somme au titre de factures impayées non cédées à un tiers et une autre somme à titre de dommages-intérêts pour violation de la clause de non-sollicitation. Par ailleurs, le tribunal de commerce de Versailles, par un jugement du 5 avril 2002, a condamné la société Metaware à payer à la société Eurofactor une somme correspondant au montant des factures cédées par la société Uti. Ces diverses sommes ayant été réglées par la société Metaware, la cour d'appel de Versailles a joint les recours formés par cette dernière contre ces deux jugements et, les infirmant, a statué à nouveau.

Pour rejeter les demandes en réparation de la société Uti, fondées sur la violation de la clause de non-sollicitation, l'arrêt attaqué a retenu que l'obligation de non-sollicitation prévue par le contrat liant les sociétés Metaware et Uti était disproportionnée, puisqu'elle était imposée pour des contrats de 3 mois renouvelables et n'était nullement compensée par une indemnité au bénéfice du salarié.

1. Cassation pour violation de l'article 1134 du Code civil

2. "Attendu qu'en statuant ainsi, alors que seul le salarié peut se prévaloir du trouble qu'est susceptible de lui causer une clause de non-sollicitation ne comportant pas de contrepartie financière, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article susvisé".

1. Utilité des clauses de non-sollicitation

• Objet

S'il l'on ne saurait dater avec précision l'apparition des clauses de non-sollicitation dans notre droit positif, il ne fait guère de doute que leur recrudescence est liée aux retentissants arrêts rendus par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 10 juillet 2002. Arrêts par lesquels, on le sait, celle-ci a subordonné la validité des clauses de non-concurrence à une contrepartie financière à la charge de l'employeur (Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 00-45.135, FP-P+B+R+I N° Lexbase : A1225AZE ; Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 00-45.387, FP-P+B+R+I N° Lexbase : A1227AZH ; Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 99-43.334, FP-P+B+R+I N° Lexbase : A0769AZI, lire Ch. Radé, Clauses de non-concurrence : l'emprise des juges se confirme, Lexbase Hebdo n° 41 du 3 octobre 2002 - édition sociale N° Lexbase : N4139AAK).

Cette assertion s'explique, tout d'abord, par la proximité d'objet entre clause de non-concurrence et clause de non-sollicitation. Toutes deux visent à protéger l'employeur, en évitant, après la rupture du contrat, la concurrence préjudiciable d'un ancien salarié. Toutefois, alors que la première fait naître une obligation à la charge du salarié, la seconde en crée une à la charge des clients de l'employeur. Ces derniers s'interdisent, en effet, de faire travailler les anciens salariés de l'employeur qui, parfois, et comme en l'espèce, auront pu être mis à leur disposition.

Ensuite, et surtout, l'engouement suscité par la clause de non-sollicitation tient à ce que, a priori, sa validité n'est pas subordonnée à l'existence d'une contrepartie pécuniaire, dès lors que, pour être proche de la clause de non-concurrence, elle ne saurait lui être assimilée (v., en ce sens, CA Lyon, 12 juillet 2005, Arol informatique SA c/ Ascom SA N° Lexbase : A7755DM8, JCP éd. E, 2006, 1609, avec l'intéressante note de Ph. Stoffel-Munck)(1). En d'autres termes, la clause de non-sollicitation constituerait une opportune solution de contournement à l'exigence de contrepartie financière, à laquelle est aujourd'hui soumise la licéité des clauses de non-concurrence. L'arrêt sous examen conduit, cependant, à considérablement relativiser cette affirmation, ainsi que nous le verrons plus avant.

• Portée

Pour être proche, quant à leur objet, des clauses de non-concurrence, les clauses de non-sollicitation ont, cependant, une portée plus limitée. En effet, et ainsi que le souligne, à juste titre, le Professeur Stoffel-Munck, "c'est ingénieux, encore que moins efficace que la clause de non-concurrence car seul le porte-feuille de clients déjà acquis par l'employeur est protégé [...]. La clause de non-concurrence protège plus largement, mais le gain n'en vaut pas toujours le coup" (op. cit., p. 727). On s'accordera, en outre, avec cet auteur, pour considérer que "le marché de la haute technologie et de la communication peut tout à fait correspondre à ce schéma, du moins pour les segments où seuls quelques grands clients existent sur la place". L'espèce commentée, dans laquelle était concernée une société de services en ingénierie informatique (les fameuses "SS2I"), vient confirmer ce sentiment.

En résumé, il apparaît que, pour être dotées d'une portée relative, les clauses de non-sollicitation paraissent présenter une certaine utilité pour les entreprises (2). On doit, cependant, se demander, à la lecture de l'arrêt commenté, si cette utilité n'a pas été condamnée, de manière certes indirecte, par la Chambre commerciale. Il convient, pour répondre à cette question, de s'attacher plus précisément à la licéité des clauses en cause.

2. Licéité des clauses de non-sollicitation

• Présentation du problème

Ainsi que nous avons tenté de le démontrer dans les développements précédents, la clause de non-sollicitation ne doit pas être confondue avec une clause de non-concurrence. Par suite, sa validité paraît, à première vue, devoir être appréciée au regard du seul droit commun des contrats. Or, de ce point de vue, celle-ci ne fait guère de doute.

C'est d'ailleurs en ce sens que s'était prononcée la cour d'appel de Lyon dans l'arrêt précité du 12 juillet 2005. Il convient, toutefois, de relever que, dans cette espèce, les juges du fond s'étaient bornés, ainsi qu'il leur avait été demandé, à contrôler la validité d'une clause de ce type sur le terrain de la cause. En conséquence, une question fondamentale restait posée : celle de la validité de la clause de non-sollicitation au regard de l'atteinte portée à la liberté du travail du salarié.

Il est pour le moins difficile de nier que la clause de non-sollicitation entrave la liberté du travail du salarié, même si elle ne le fait que de manière indirecte (3). A ce titre, et quoiqu'il s'agisse moins de son objet que de son effet, cette clause présente, à nouveau, une proximité très forte avec la clause de non-concurrence. Or, il faut le rappeler, c'est bien parce qu'elle porte atteinte à la liberté du travail du salarié que la clause de non-concurrence est nulle, sauf à comporter une contrepartie pécuniaire au bénéfice de ce dernier. Plus précisément, et ainsi que l'affirme la Cour de cassation, "l'exigence d'une contrepartie financière à la clause de non-concurrence répond à l'impérieuse nécessité d'assurer la sauvegarde et l'effectivité de la liberté fondamentale d'exercer une activité professionnelle" (Cass. soc., 17 décembre 2004, n° 03-40.008, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A4376DES, lire les obs. de Ch. Radé, A propos de la rétroactivité des revirements de jurisprudence : une évolution en trompe l'oeil !, Lexbase Hebdo n° 148 du 23 décembre 2004 - édition sociale N° Lexbase : N4064AB7).

En conséquence, de même que cette "impérieuse nécessité d'assurer la sauvegarde et l'effectivité de la liberté fondamentale d'exercer une activité professionnelle" commande que la validité d'une clause de non-concurrence soit soumise à l'existence d'une contrepartie financière, elle paraît soumettre la licéité d'une clause de non-sollicitation à une telle condition (4).

• Eléments de réponse apportés par la décision commentée

Il faut le relever d'emblée, la Chambre commerciale ne subordonne pas de manière expresse la licéité d'une clause de non-sollicitation à l'exigence d'une contrepartie financière. Tel n'était, d'ailleurs, pas le problème dont elle avait été saisie. Il faut, en effet, rappeler que, à la suite du recours formé par la société cliente, les juges d'appel avaient, pour rejeter les demandes en réparation de la société employeur pour violation de la clause de non-sollicitation, refusé de faire produire effet à celle-ci. Pour ce faire, la cour d'appel avait considéré que "l'obligation de non-sollicitation prévue par le contrat liant les sociétés Metaware et Uti était disproportionnée, puisqu'elle était imposée pour des contrats de trois mois renouvelables et n'était nullement compensée par une indemnité au bénéfice du salarié".

Cette argumentation est censurée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation qui considère, au visa de l'article 1134 du Code civil, que "seul le salarié peut se prévaloir du trouble qu'est susceptible de lui causer une clause de non-sollicitation ne comportant pas de contrepartie financière". Deux enseignements peuvent être tirés de cette solution.

Tout d'abord, l'absence de contrepartie financière au bénéfice des salariés concernés ne s'oppose en aucune façon à la validité de la clause de non-sollicitation entre les parties contractantes. Bien au contraire, une telle stipulation doit recevoir une pleine application dans les rapports entre les deux parties au contrat. Il en va de la force obligatoire de la convention en cause. La société cliente ne saurait donc demander la nullité de la clause au nom de considérations qui ne visent pas à le protéger. L'intérêt à agir fait ici défaut. Tel est donc le premier -et le plus clair- enseignement de l'arrêt sous examen.

Ensuite, et l'arrêt devient, ici, plus ambigu, la Chambre commerciale considère que seul le salarié a un intérêt à agir, afin de se prévaloir du trouble qu'est susceptible de lui causer une clause de non-sollicitation ne comportant pas de contrepartie financière. Cette solution n'est évidemment pas sans rappeler celle qui est retenue en matière de clause de non-concurrence par la Chambre sociale de la Cour de cassation. Solution selon laquelle seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la clause de non-concurrence ne comportant pas de contrepartie financière (v., par ex., Cass. soc., 25 janvier 2006, n° 04-43.646, F-P N° Lexbase : A5595DM8).

Est-ce à dire que le salarié peut demander la nullité de la clause de non-sollicitation pour défaut de contrepartie pécuniaire ? Certains le pensent (v., en ce sens, mais avec des réserves, Ph. Stoffel-Munck, op. cit.) et la décision du 10 mai 2006 paraît aller en ce sens. Il faut, cependant, faire preuve de prudence. En effet, le salarié est un tiers par rapport au contrat conclu entre la société employeur et la société cliente ; contrat dans lequel figure la clause de non-sollicitation. Sans doute est-il enseigné qu'un tiers peut avoir intérêt à invoquer la nullité, sinon du contrat, du moins de l'une de ses clauses, pour se soustraire aux effets indirects qui résultent de l'opposabilité du contrat à son égard. Mais, cette solution est affirmée à propos des nullités absolues (v., F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Précis Dalloz, 9ème éd., 2005, § 396). Or, si nullité de la clause de non-sollicitation il y a en l'absence de contrepartie financière, il s'agit, vraisemblablement, d'une nullité relative. Par suite, ne serait-il pas plus juridiquement fondé de considérer que, faute d'une telle contrepartie, la clause de non-sollicitation est inopposable au salarié, qui échapperait, ce faisant, à toute action en responsabilité pour avoir aidé, en connaissance de cause, le débiteur à ne pas exécuter le contrat ? (5)

En définitive, on doit constater que si l'arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation contribue à préciser le régime des clauses de non-sollicitation, il laisse dans l'ombre d'importantes questions. Ce qui est certain, c'est qu'une telle clause doit recevoir application entre les parties contractantes, alors même qu'elle ne comporte pas de contrepartie financière au bénéfice du salarié. La société cliente ne saurait, dès lors, se prévaloir de l'absence de cette contrepartie pour échapper à ses engagements. Pour ce qui est du salarié concerné par la clause, la Chambre commerciale considère que le défaut de contrepartie est susceptible de lui causer un "trouble" (6). Ce qu'elle ne dit pas, c'est si cette contrepartie conditionne la validité de la clause et quelles sont les conséquences à en tirer.

Autant de questions, auxquelles la Chambre commerciale sera, sans doute, amenée à répondre dans l'avenir, mais qui relativisent de beaucoup l'utilité des clauses de non-sollicitation.

Gilles Auzero
Professeur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV