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le 07 Octobre 2010
La notion de services financiers n'est pas définie en droit français. Il s'agit de tout service ayant trait à la banque, à l'assurance, aux retraites individuelles et au paiement.
L'objectif est d'améliorer la protection du consommateur et, par conséquent, du client du prestataire, pour développer le marché de détail des services financiers.
Néanmoins, ce droit spécial ne résout pas l'ensemble des questions propres aux transactions en ligne. Il sera donc nécessaire de faire appel aux dispositions de droit commun du commerce électronique, dispositions qui viendront compléter le cadre juridique des transactions bancaires et financières en ligne.
I - La protection du client lors de l'achat de services financiers en ligne
Pour M.-E. Mathieu, un droit spécial propre aux services financiers à distance est en train de naître et les règles de protection du client se préparent.
Il est calqué sur le dispositif existant en matière de contrat à distance, dispositif qui excluait expressément de son champ d'application les services financiers.
En réalité, on va créer dans le Code de la consommation et dans le Code monétaire et financier une section spéciale consacrée aux services financiers à distance. Cette section reprendra les règles de la directive. Il existe, alors, deux types de protection, l'une avant la conclusion du contrat, l'autre après.
A - L'offre de contracter en ligne
L'offre en ligne est précédée d'une étape : la publicité ou le démarchage auprès d'une personne déterminée.
La publicité en ligne. Lorsqu'elle est diffusée au public, elle doit, d'après la loi n° 2004-575, du 21 juin 2004, pour la confiance en l'économie numérique (N° Lexbase : L2600DZC), être clairement identifiée comme telle et clairement désigner la personne pour le compte de laquelle elle est réalisée. En conséquence, une publicité non équivoque faite à tous les internautes est licite.
Le démarchage bancaire et financier. Constitue, suivant l'article L. 411-1 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L9395DYM), "un acte de démarchage bancaire ou financier toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou une personne morale déterminée, en vue d'obtenir, de sa part, un accord" sur un certain nombre de services ou d'opérations.
Peuvent, ainsi, faire l'objet de démarchage, les opérations sur instruments financiers, de banque et connexes ainsi que les services d'investissement et services connexes et, enfin, les opérations sur les biens divers. Pour pouvoir démarcher en ligne, il faut une prise de contact non sollicitée.
Dans le cas du démarchage en ligne, il y aurait acte de démarchage en cas d'envoi sporadique d'un courrier non sollicité à un client potentiel.
Pour qu'il y ait démarchage, il faut une démarche active du fournisseur de services financiers.
Toute démarche active, du fait de l'internaute, emporte exclusion du champ d'application du démarchage : l'abonnement volontaire à une lettre électronique, l'utilisation d'un lien hypertexte vers un site marchand, etc.
L'ordonnance n° 2005-648 du 6 juin 2005, relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs (N° Lexbase : L8431G8R), prévoit une liste d'information à transmettre à la personne démarchée avant la conclusion du contrat (C. mon. fin., art. L. 341-12 N° Lexbase : L7406G98).
Une liste d'information doit être transmise en temps utile et avant que le consommateur ne soit lié par un contrat. Ces informations portent sur l'identité du prestataire, le service financier proposé, le contrat à distance, les recours, etc.
Elles s'ajoutent à celles déjà prévues par les réglementations spécifiques à chaque produit, service ou instrument financier, proposé et à celle de l'article 1369-4 du Code civil (N° Lexbase : L6355G9A).
Les informations à transmettre sont :
- celles de l'article L. 121-20 du Code de la consommation (N° Lexbase : L1037HBZ) ;
- celles propres à chaque service financier ;
- celles de l'article 1369-4 du Code civil.
Pour M.-E. Mathieu, il existe un aléa. En effet, devant cette quantité d'information, le client pourrait être noyé au risque alors de ne pas en prendre connaissance.
Enfin, quel support permettra un mode de transmission ; qu'est ce qu'un support durable?
Un support durable est un support qui permet le stockage, la consultation ultérieure du document archivé, et sa reproduction fidèle. En fait, l'information doit être communiquée sous une forme qui lui permet d'être consultée et reproduite ultérieurement. Des exemples sont donnés dans la directive : disque dur, dvd, disquette, cedérom... En réalité, l'offre doit pouvoir être archivée par son auteur et donc par le prestataire.
Mais à tout moment, le consommateur peut exiger un support papier.
B - Le droit de rétractation après la conclusion du contrat
Ce droit est une protection spécifique de toute vente à distance.
Dans la vente à distance classique, le droit de rétractation est de 7 jours francs à compter de l'acceptation de l'offre.
Pour les services financiers en ligne, ce délai est de 14 jours francs (30 jours pour l'assurance-vie) à compter de la conclusion du contrat.
M.-E. Mathieu a insisté sur le fait que ce délai n'est pas un délai de réflexion : ce droit ne suspend pas la formation du contrat. En conséquence, le consommateur peut être tenu de payer le service financier qui lui aurait été, effectivement, fourni avant sa rétractation.
Par ailleurs, les contrats soumis au droit de rétractation "ne peuvent recevoir de commencement d'exécution par les parties avant l'arrivée du terme de ce délai qu'avec l'accord du consommateur".
Un choix est donc offert au client :
- soit il préfère attendre la prescription du délai pour entamer l'exécution du contrat et il utilise, en réalité, ce délai de rétractation qui est un délai de réflexion ;
- soit il commence l'exécution de sa transaction, tout en sachant qu'il peut encore se rétracter, mais il sera tenu pendant le temps d'exécution du contrat à payer le service réellement fourni par le prestataire.
C'est un droit de résiliation : une clause de dédit sans indemnité.
II - L'articulation des règles nouvelles avec le droit des contrats électroniques
A - La formation du contrat : la loi pour la confiance en l'économie numérique du 22 juin 2004
Selon l'article 1369-1 du Code civil (N° Lexbase : L6352G97), "son auteur reste engagé tant qu'elle est accessible par voie électronique de son fait".
Personne ne peut être lié par une offre contre son gré. Sur le réseau, l'offre peut être permanente et les fraudeurs peuvent, par des "mémoires caches", faire survivre l'offre à la suppression.
Dans ce cas, l'auteur de l'offre ne sera pas responsable.
Mais lorsque l'offre est faite au public sans durée déterminée, il est préférable d'être vigilant et de retirer l'offre dès que l'on estime devoir la retirer.
A défaut, l'auteur risque d'être indéfiniement tenu par son offre, à moins de considérer de manière classique que l'offre lie son auteur pendant un délai raisonnable.
B - La preuve du contrat ou l'exigence de sécurité
Comment va-t-on démontrer l'existence d'une transaction électronique, s'assurer de sa non-contestation, de l'identité de son correspondant, de la confidentialité des données transmises, de leur intégrité au cours de la transmission ? Autant de questions qui trouvent une réponse dans le système élaboré par le Code civil, mais aussi dans la technique.
Il est nécessaire que l'écrit électronique équivale à l'écrit papier.
Selon l'article 1316-1 du Code civil (N° Lexbase : L0627ANK), "l'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établit et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité".
Comment identifier l'acte ? Par la signature.
Cette identification est capitale pour les ouvertures de compte en ligne et pour toutes les opérations bancaires et financières. La question est celle de l'authentification du client.
Par la signature électronique sécurisée, tel que décrite à l'article 1316-4 du Code civil (N° Lexbase : L0630ANN) qui identifie l'acte écrit, on entend qu'elle "consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification".
Ce procédé sera présumé fiable si la signature électronique est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, conformément aux conditions posées par le décret n° 2001-272 du 30 mars 2001 pris pour l'application de l'article 1316-4 du Code civil et relatif à la signature électronique (N° Lexbase : L1813ASX).
En pratique, il sera fait appel à des tiers, "tiers de confiance", véritables prestataires de services (prestataires de services de certification) qui ont pour mission de garantir la fiabilité, l'identité, et l'intégrité de la signature et donc de l'acte auquel elle s'attache. Ils sont accrédités par les pouvoirs publics.
Pour réaliser cette mission, ils doivent créer un dispositif sécurisé de signature électronique et délivrer des certificats électroniques qualifiés pour vérifier l'imputabilité de la signature à l'auteur de l'acte.
Les fournisseurs de prestations bancaires ou financières doivent proposer à leur client un service en ligne sécurisé, en ayant recours à la technique de certification : soit en ayant recours à un tiers, soit en se faisant accréditer.
La signature électronique valide la transaction sur support électronique, mais c'est la technique qui assure sa confidentialité et sa conservation.
On pense, en premier lieu, à la cryptologie, technique de protection de la confidentialité des documents.
Crypter, c'est transformer un message clair en un message codé compréhensible, seulement par celui qui détient le code. On a, le plus souvent, recours à la cryptographie asymétrique qui garantit l'identité de l'émetteur.
Plus communément, on a affaire à la technique de la carte à puce. Concrétement, un client fait la demande d'accéder aux services en ligne sécurisés proposés par l'établissement de crédit. Par la suite, l'établissement récupère les informations sur le client (téléchargement de sa carte d'identité et vérification par une lettre du domicile déclaré). Il émet, alors, une carte à puce affectée à ce client qui est personnalisée et sécurisée par un certificat électronique par l'autorité de certification. Enfin, lorsque le client voudra accéder aux services en ligne ou signer une transaction, il utilisera cette carte qui permettra de l'authentifier et à l'établissement de contrôler la transaction.
Le client pourra donc se connecter à un service en ligne sécurisé qui assure l'authentification mutuelle, le chiffrement des échanges et la signature en utilisant des certificats sécurisés.
Propos recueillis par Damien Mancel
SGR Droit commercial
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