[Jurisprudence] Dépassement des pouvoirs du chef de file dans un pool bancaire

Tant il est vrai que, comme l'évoquait La Fontaine dans une fable, "pour sauver son crédit, il faut cacher sa perte" (1), le fonctionnement des pools bancaires a longtemps été marqué par une certaine opacité, à une époque où, ainsi que le soulignait récemment un auteur, "les banquiers refusaient d'établir leurs différents sur la place publique" (2). On assiste toutefois, depuis une dizaine d'années, à un accroissement du traitement judiciaire de ces affaires. La jurisprudence s'est donc attachée à encadrer étroitement les opérateurs bancaires en rattachant les pools, contrats innommés destinés à partager les risques liés au financement d'opérations ponctuelles, à des mécanismes juridiques éprouvés. L'arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 8 février 2005 s'inscrit, à ce titre, dans un mouvement continu de sécurisation de leur fonctionnement. Il s'agissait, en l'espèce, de déterminer si une banque dite "chef de file", c'est-à-dire chargée de la gestion des risques, avait excédé ses pouvoirs en consentant, sans mandat express et sans accord préalable avec les autres participants, un protocole avec le débiteur du pool afin d'aménager sa dette. Il s'agissait, au surplus, de savoir si, en concluant le protocole précité, le chef de file avait pu valablement modifier la convention régissant les rapports entre les membres du pool.

C'est ainsi que la Cour de cassation avait à répondre à deux questions distinctes : l'une relative au dépassement des pouvoirs du chef de file, l'autre à la modification unilatérale du pacte social qu'aurait constituée la renonciation au cautionnement et les aménagements de la dette du débiteur. Pour ce faire, le juge du droit s'appuie sur les mêmes fondements (I) pour apprécier l'existence d'un dépassement de pouvoirs et son incidence sur le pacte social (II).

I - Les fondements juridiques du fonctionnement des pools bancaires

Les faits de l'espèce (A) renvoient à une problématique devenue, désormais, assez courante en matière de pool bancaire. Ces groupements se constituent, en effet, de façon souple au point que les pouvoirs du chef de file y sont rarement définis de façon explicite. La Cour de cassation a, toutefois, développé progressivement une jurisprudence particulièrement étayée dont elle reprend ici les fondements (B) essentiels.

A - Aménagement de la dette du débiteur et fonctionnement du pool

Le 29 juin 1989, la banque La Hénin propose par lettre au Crédit Lyonnais de participer à hauteur de 50 % en risque et en trésorerie à un pool bancaire destiné à financer une opération immobilière de la société anonyme (SA) United Investors qui fait partie du "groupe X.", les consorts X. se portant caution pour la société. Le 26 septembre de la même année, le Crédit Lyonnais accepte de participer au pool à hauteur de 30 %. Le débiteur connaissant, par la suite, des difficultés financières liées à la crise de l'immobilier qui sévissait à l'époque, la banque La Hénin consent le 30 juin 1992 à conclure un protocole à la demande d'un conciliateur. Aux termes de cet acte, une dispense de frais financiers est accordée à la société débitrice pour la période du 1er avril au 30 juin 1992, le protocole prévoyant, par ailleurs, le transfert de l'intégralité du capital de la SA ainsi que du montant des comptes courants d'associés à la banque la Hénin, et ce, en contrepartie de la "décharge" de toute obligation pesant sur les consorts X. au titre de leurs cautions.

Le Crédit Lyonnais, reprochant au chef de file d'avoir excédé ses pouvoirs, poursuit alors ce dernier en paiement du capital et des intérêts restant dus, ainsi qu'en dommages-intérêts. Le 17 décembre 2002, la 15 ème chambre de la cour d'appel de Paris rejette la demande au motif qu'il n'y a pas de dépassement des pouvoirs de la banque La Hénin en raison :

• des contreparties obtenues auprès des consorts X. ;
• de l'absence de démonstration par le Crédit Lyonnais que le protocole était contraire aux intérêts du pool bancaire ;
• et du caractère d'acte d'administration du protocole, puisque la conclusion de ce dernier résultait de l'invitation faite par le conciliateur nommé par le tribunal de commerce.

Les juges du fond ne feront pas droit, par ailleurs, aux prétentions du Crédit Lyonnais, au motif que les différents actes consentis par la banque La Hénin n'atteignaient en rien le pacte social qui n'aurait, donc, pas été modifié. Le Crédit Lyonnais forme alors un pourvoi en cassation qui aboutira, le 8 février 2005, à l'annulation de la décision de la cour d'appel.

A cette occasion, la Cour de cassation réalise une double censure. Opérant, d'une part, une analyse du protocole dans lequel le juge du second degré n'avait pas vu d'acte excédant les pouvoirs de gestion, elle estime, a contrario, que sa conclusion excédait les pouvoirs que la banque La Hénin tenait es qualité.

Alors, d'autre part, que la cour d'appel avait estimé que les abandons de créance consentis, les délais de paiement accordés ou la prise de participation majoritaire dans le capital social du débiteur constituaient des "modalités de remboursement de la créance gérée en commun qui n'atteignaient pas au pacte social", la Cour de cassation y verra une modification unilatérale de la convention régissant les membres du pool. Selon elle, la renonciation aux cautionnements des débiteurs et le fait d'avoir consenti des délais de paiement avait porté atteinte à la convention alors qu'il n'y avait, en l'espèce, ni disposition contractuelle le permettant, ni démonstration du caractère fautif du refus de consentir à ces aménagements.

B - Une unité de fondement basée sur l'origine contractuelle de la société en participation

L'un des intérêts de l'arrêt réside dans l'aspect unitaire des fondements juridiques retenus par le juge du droit. Celui-ci, dans sa motivation, s'appuie en effet sur les mêmes bases textuelles ; d'abord, pour décider que le chef de file avait excédé ses pouvoirs et, ensuite, pour affirmer que ce dépassement constituait une atteinte au pacte social. Sont successivement invoqués, l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC) ainsi, qu'ensemble, les articles 1871-1 (N° Lexbase : L2070ABB) du même Code et l'article L. 221-4 du Code de commerce (N° Lexbase : L5800AIN).

C'est ainsi que s'agissant de l'article 1134, la Cour remonte à la source même de l'accord qui est à l'origine de la création du pool, choix qui s'explique par le développement du mouvement prétorien en la matière. Si l'article 1134 est visé, c'est d'abord en raison de la conclusion d'un contrat de partage des risques entre les membres du pool. Ce regroupement de financiers a, en effet, pour objet d'établir la quote-part de chaque intervenant dans le crédit ainsi que les pouvoirs du "chef de file", gestionnaire qui est généralement initiateur de l'opération. La pratique de ces financements, dits parfois par consortium, est cependant caractérisée par une telle souplesse que, bien souvent, c'est uniquement la répartition des risques -l'élément purement bancaire- qui est formalisée aux dépends des aspects juridiques. Ceci conduit nécessairement le juge à analyser les conventions qui lui sont soumises.

En effet, même si l'opération donne lieu à la création d'un groupement, ce dernier est constitué en vertu d'un contrat spécifique, contrat qui établit la politique des crédits, leur administration étant réalisée par le chef de file sous couvert, sauf exception, d'un mandat d'intérêt commun. La jurisprudence est, par ailleurs, constante pour décider que le consortium étant dépourvu d'organe d'expression collective (3), il ne peut être considéré (4) comme étant doté de la personnalité morale.

C'est pourtant le droit des sociétés qui permet d'offrir un encadrement particulièrement propice à ces pratiques, puisqu'il prévoit l'existence de deux formes sociales, dépourvues de personnalité morale et susceptibles de trouver leur origine dans un contrat : la société en participation et la société créée de fait (5). En cas de silence des parties sur la nature de leurs relations, la jurisprudence tend à voir dans les pools bancaires des sociétés en participation (6), en dépit des remarques de la doctrine (7). Dans les faits, il est de plus en plus fréquent que les membres du pool conviennent au préalable que le groupement sera constitué en participation.

Ces pools bancaires donnent ainsi naissance à des sociétés à dominante contractuelle, ce qui explique la référence initiale à l'article 1134. Pourtant, en matière de fonctionnement, on quitte cette fois le terrain purement conventionnel, les dispositions des articles 1871 et suivants du Code civil (N° Lexbase : L2069ABA) permettant de mettre en oeuvre, au surplus, un régime propre aux sociétés. La Cour de cassation le rappelle opportunément ici, en visant conjointement les articles 1871-1 du Code civil et L. 211-4 du Code de commerce.

Le premier dispose, en effet, qu'"à moins qu'une organisation différente ait été prévue, les rapports entre associés sont régis, en tant que de raison, soit par des dispositions applicables aux sociétés civiles, si la société a un caractère civil, soit, si elle a un caractère commercial, par celles applicables aux sociétés en nom collectif". L'article L. 221-4 du Code de commerce, quant à lui, est placé sous le titre deuxième du livre deux qui traite des "sociétés commerciales et des groupements d'intérêt économique". Ainsi, la solution est clairement affirmée, en l'espèce, de la nature commerciale du groupement en question. L'article précité dispose, ensuite, que dans les rapports entre les associés, et en l'absence de la détermination de ses pouvoirs par les statuts, le gérant peut faire tous actes de gestion dans l'intérêt de la société.

Or, dans cette affaire, il s'agissait de déterminer si les abandons de créances consentis par le chef de file du pool pouvaient être considérés comme des actes de gestion autorisés, ou s'il s'agissait d'un dépassement suffisamment grave pour constituer une atteinte au pacte social.

II - Le dépassement de pouvoir par le gérant du pool et ses conséquences

La Cour de cassation tire, comme nous avons pu le souligner précédemment, deux séries de conséquences quant à la conclusion du protocole par la banque La Hénin : d'une part, le constat d'un dépassement de ses pouvoirs (A), d'autre part, la réalisation d'une atteinte, ce faisant, au pacte social unissant les associés (B).

A - Analyse du dépassement de pouvoir du chef de file

Les fondements choisis par la Cour de cassation, au visa de sa décision, démontrent le souci de placer le litige dans un cadre suffisamment large pour pouvoir appréhender la plupart des pratiques professionnelles. Ainsi, en réponse à la première branche du moyen formé par le Crédit Lyonnais, le juge du droit se contente de relever que "la signature du protocole du 30 juin 1992 excédait, à défaut de mandat spécifique autorisant la banque à consentir seule [...] à un abandon de créance, les pouvoirs de gestion de la banque La Hénin". On peut ainsi retenir quelques enseignements de cette motivation.

Concernant la limitation des pouvoirs du chef de file, la Cour de cassation, en tant qu'institution régulatrice analyse le dépassement des pouvoirs d'un gérant de pool bancaire dans l'absolu. La mesure de l'excès est abstraite dans cette affaire, et vise a priori toutes les situations dans lesquelles un gérant pourrait agir sans mandat autorisant un abandon de créance. C'est ici l'article L. 221-4 du Code de commerce qui est bien évidemment en jeu, mais la question demeure de savoir ce que vise exactement la Cour de cassation ? Le dépassement serait-il un acte contraire à l'intérêt de la société évoqué par l'article précité ? Nous ne le pensons pas, ne serait-ce que parce que cet intérêt pourrait éventuellement être assimilé, à tort ou à raison -mais c'est là un autre débat-, à l'intérêt social. Or, cette notion est particulièrement délicate à apprécier pour les sociétés dépourvues de personnalité morale, comme c'est le cas en l'espèce. A ce propos, en effet, la Cour de cassation a semblé particulièrement circonspecte dans une affaire récente mettant en jeu l'appréciation de l'intérêt social dans un pool bancaire (Cass. com. 27 mars 2001, n° 98-22.828, Société financière immobilière (SFI) c/ Crédit industriel et commercial (CIC) de Paris, FS-P N° Lexbase : A0939ATX).

Il est toutefois possible de s'appuyer sur les termes mêmes employés par la Cour de cassation pour décider du bien-fondé de la première branche du moyen : la signature du protocole aboutissant à un "abandon de créance [...] excédait les pouvoirs de gestion". Il convient, en effet, de conclure que cet abandon constituait un acte de disposition, sachant que dans la société en participation : "chaque associé reste propriétaire des biens qu'il met à la disposition de la société".

La Cour de cassation précise, par ailleurs, que l'acte avait été consenti sans information ni concertation préalable, ce qui renvoie implicitement aux termes de l'article L. 221-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L5802AIQ) applicable en l'espèce : "les décisions qui excèdent les pouvoirs" du gérant sont prises à l'unanimité des associés, les statuts pouvant prévoir que les décisions seront prises par "voie de consultation écrite". La solution semble ainsi entendue : le gérant ne peut effectuer d'acte de disposition, même s'il obtient des contreparties substantielles, à moins d'y être expressément autorisé. Une autre voie aurait pu s'offrir au juge, ouverte maintes fois par la jurisprudence en matière de pool bancaire : celle du mandant, son régime ayant été fréquemment utilisé afin d'apprécier la responsabilité du chef de file (8). Toutefois, ce ne sont pas les textes relatifs au mandant, mais bien l'article 1134 du Code civil qui est visé.

Reste qu'une incertitude pèse encore sur le volet de la (vaste) disposition qui était concernée. Quel choix entendait opérer la Cour de cassation ? S'agissait-il d'appliquer le premier alinéa de l'article 1134, celui qui renvoie à la force obligatoire des conventions, ou le troisième, qui établit que les "conventions s'exécutent de bonne foi" ? Sur ce point, l'arrêt n'est pas explicite, même si nous sommes portés à privilégier la seconde solution.

B - Analyse de l'atteinte au pacte social

En revanche, s'agissant de la réponse du juge du droit à la deuxième branche du moyen, c'est, a contrario, le principe de la force obligatoire des conventions qui est visé. Alors que la cour d'appel avait décidé que le fait de consentir des délais de paiement, des abandons de créance et la prise de participation majoritaire dans le capital du débiteur ne constituaient pas des modifications du pacte social, le juge du droit tranchera en faveur de la solution inverse. L'appréciation, réalisée cette fois en considération de son fonctionnement interne, a en effet entraîné, en raison de l'impact du protocole conclu par la banque La Hénin, la modification unilatérale de "la convention régissant les rapports entre les membres du pool".

Cette solution est parfaitement logique eu égard à l'intensité contractuelle des rapports qui se nouent au moment de la formation d'une société en participation. L'appréciation du pacte social renvoie par ailleurs, dans cette affaire, au contrat en vertu duquel les différents participants s'accordent sur le partage des financements et du risque. Toute violation de cet accord doit être appréciée à l'aune du droit des contrats et non en fonction des règles applicables aux sociétés. Point n'est besoin, dés lors, de rechercher un hypothétique intérêt de la société, voire de déterminer une éventuelle atteinte à l'intérêt social car, en l'espèce, le juge ne peut constater que la violation du contrat qui est la source de la création de la société en participation.

La Cour, reprenant enfin une motivation qui avait déjà été utilisée dans une décision du 27 mars 2001 (9) à propos de l'analyse des pouvoirs du chef de file, renforce l'analyse contractuelle des relations qui s'établissent entre les membres d'un pool bancaire. En effet, le seul moyen de donner validité au protocole signé par la banque La Hénin aurait été, selon le juge, d'ajouter un avenant au contrat soit, selon l'arrêt prendre : "une disposition contractuelle précise contraire", ou d'établir, pour le chef de file, le "caractère fautif" du refus de consentir à la modification demandée. La Cour de cassation renforce de la sorte sa construction prétorienne relative aux pools tout en confirmant, si besoin était, le caractère profondément contractuel de la société en participation.

Jean-Baptiste Lehnof
Maître de conférences à l'ENS-Cachan antenne de Bretagne

---

(1) La chauve-souris, le buisson, et le canard, bibliotext, 1995 : http://www.memodata.com/lafontaine/lf225.htm.
(2) Y. Zein, CA Paris, 15ème ch., 26 novembre 1999 : Bull. Joly, avr. 2004, § 89, p. 436.
(3) Sur les arrêts de principe, Req., 23 février 1891 : D., p. 91, 1, 337, S. 92.1.73, n. Meynal ; Cass. civ. 2, 28 janvier 1954, n° 54-07.081, Comité d'entreprise des Forges et Aciéries de la Marine et d'Homécourt c/ Ray, publié (N° Lexbase : A2624CKE), Bull. civ. II, n° 32 : D., 1954, 2, p. 217, n. Levasseur ; v. F. Terré,Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 9ème éd., n° 14-15 ; adde, Cass. soc., 23 janvier 1990, n° 86-14.947, Société Bendix Electronics c/ Fédération des travailleurs de la métallurgie CGT et autres (N° Lexbase : A9721AAB) : Rev. sociétés, 1990, p. 144, n. R. Vatinet ; Cass. soc., 17 avril 1991, n° 89-17.993, Syndicat CFDT Métaux Fos et autres c/ Société Solmer et autres (N° Lexbase : A4641ABI) : JCP, éd. G, 1992, II, n° 21856, J.-B. Blaise.
(4) Cass. com., 17 décembre 1996, n° 94-19.489, Mme Pascual-Homont c/ Crédit fécampois et autres (N° Lexbase : A6183AWW) : Bull. Joly 1997, § 140, note J.-J. Daigre.
(5) Les articles 1871 (N° Lexbase : L2069ABA) (depuis la loi n°78-9 du 4 janvier 1978) et 1873 (N° Lexbase : L2074ABG) du Code civil établissent que ces deux types de groupements ne disposent pas de la personnalité morale.
(6) J. Valanssan et L. Desmorieux, Société en participation et société créée de fait, Traité de droit des sociétés, GLN Joly, éd. 1996, n°108 ; v. ég : J.-P. Dom, JCP Banque et crédit, traité, fasc. 151, n° 14.
(7) Y. Zein, CA Paris, 15ème ch., 26 novembre 1999 : Bull. Joly, avr. 2004, § 89, p. 438.
(8) Y. Zein, CA Paris, 15ème ch. 26 novembre 1999 : Bull. Joly, avr. 2004, § 89, p. 440.
(9) J.-P. Storck, Cass. com. 27 mars 2001, n° 98-22.828, Société financière immobilière(SFI) c/ Crédit industriel et commercial (CIC) de Paris, FS-P (N° Lexbase : A0939ATX), JCP, éd. E, jur., pp. 1677-1679 : "Conformément à la solution classique, la Cour de Cassation rappelle qu'un pool bancaire peut être assimilé à une société en participation. Il n'en demeure pas moins que la société en participation est un contrat, avec toutes les conséquences qui en découlent. Ainsi, le chef de file, sauf disposition conventionnelle contraire, ne peut, sans excéder ses pouvoirs, consentir, sans leur accord, un abandon de créance engageant les membres du pool, sauf à établir le caractère abusif de ce refus". V. également sur la même décision les remarques relatives aux difficultés à suivre le raisonnement des requérants fondé sur l'atteinte à l'intérêt social. Sur le même arrêt, J.-B. Lenhof, Les Petites Affiches, n° 215, 29 octobre 2001, pp. 7-11.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable