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par Bastien Brignon, Maître de conférences HDR à l'Université d'Aix-Marseille, Membre du Centre de droit économique (EA 4224) et de l'Institut du droit des affaires (IDA), Directeur du master professionnel Ingénierie des sociétés
le 13 Juillet 2016
L'article 167 de la loi "Macron" du 6 août 2015 (loi n° 2015-990 N° Lexbase : L4876KEC), tout en tentant de ménager le monopole bancaire, a souhaité offrir aux entreprises une nouvelle solution de financement. Il s'agit du prêt entre entreprises, introduit à l'article L. 511-6 du Code monétaire financier (N° Lexbase : L3123KGR).
En substance, le prêt d'argent fait à titre onéreux et habituel (c'est-à-dire à plus d'une seule personne) qui ne pouvait être accordé que par un établissement de crédit ou une société de financement, sous peine de sanctions, peut dorénavant intervenir entre deux entreprises entretenant des liens économiques (2). Toutefois, comme notre collègue le Professeur Bruno Dondero l'avait justement relevé sur son blog, le législateur avait posé pas moins de treize conditions, ce qui pouvait laisser penser qu'il était peut-être moins difficile de devenir établissement de crédit que de tenter de digérer, ce que l'on aurait appelé en Provence en période de fête de fin d'année, quelques treize desserts...
Pour l'essentiel, les conditions posées par le texte de la loi "Macron" sont les suivantes :
- les entreprises doivent entretenir des liens économiques ; il s'agira pouvait-on penser par exemple des relations d'affaires entre un donneur d'ordre et un sous-traitant ;
- l'emprunteur doit être une micro-entreprise, une PME ou une ETI, les grandes entreprises étant donc exclues ;
- la durée du prêt doit être inférieure à deux ans ;
- ce crédit est formalisé sous la forme d'un contrat de prêt soumis au régime des conventions réglementées ; son montant est communiqué dans le rapport de gestion et fait l'objet d'une attestation du commissaire aux comptes.
Beaucoup d'interrogations sont nées à la suite de cette loi, à commencer par celle de savoir ce qu'il fallait entendre par liens économiques.
L'article R. 511-2-1-1 (N° Lexbase : L8240K7C), issu du décret du 22 avril 2016, y répond et l'article R. 511-2-1-2 (N° Lexbase : L8241K7D) surenchérit en posant cette fois-ci de vraies conditions -quatre et cumulatives- concernant le prêteur. Si l'on résume les conditions posées par la loi et le décret afférentes aux prêts entre entreprises, en vigueur donc depuis le 25 avril 2016 (lendemain du jour de sa publication au Journal officiel du 24 avril) :
- Conditions légales relatives à la société prêteuse. Il doit s'agir d'une société par actions (société anonyme, en commandite par actions, par actions simplifiée, société européenne) ou d'une SARL dont les comptes font l'objet d'une certification par un commissaire aux comptes. Le décret n'indique rien de plus. Il faut en déduire que les SARL ou SAS qui n'ont pas de CAC, faute de dépasser les seuils, ne sont pas éligibles au dispositif, sauf à nommer volontairement un CAC, notamment à cette fin.
- Conditions relatives au prêt. Le prêt doit être consenti à titre accessoire à l'activité principale de la société prêteuse, être à moins de deux ans, et l'octroi de ce prêt ne peut avoir pour effet d'imposer à un partenaire commercial des délais de paiement ne respectant pas les plafonds légaux définis aux articles L. 441-6 (N° Lexbase : L1780KGZ) et L. 443-1 (N° Lexbase : L1981I3R) du Code de commerce. Le décret ajoute pareillement que ce prêt ne saurait placer l'emprunteur dans une situation de dépendance économique vis-à-vis du prêteur. Le prêt doit, en outre, être formalisé dans un contrat et soumis à la procédure des conventions réglementées. Les textes visés dans la loi "Macron" étaient uniquement ceux des SARL et une partie de ceux applicables aux sociétés anonymes, mais pas ceux applicables aux SAS, ni aux SCA ou encore aux SE. Or, le décret ne rectifie pas cette erreur. Faut-il en déduire que ces dernières sociétés pourraient faire l'économie d'une telle procédure sans encourir de sanction ?
- Conditions relatives aux liens économiques. On sait désormais à peu près ce que recoupe cette notion. Le décret indique notamment que sont concernées les sociétés appartenant à un même groupe au sens de l'article L. 233-16 du Code de commerce (N° Lexbase : L9089KBA). C'est par conséquent ce contrôle qui est préféré à celui de l'article L. 233-3 du même code (N° Lexbase : L5817KTM). Il faut rappeler simplement que l'article L. 233-16 a été modifié par l'ordonnance du 23 juillet 2015 (ordonnance n° 2015-900 N° Lexbase : L9245KBZ) de manière à ce que son IV, qui disposait que "l'influence notable sur la gestion et la politique financière d'une entreprise est présumée lorsqu'une société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction au moins égale au cinquième des droits de vote de cette entreprise", soit transféré quelques articles plus loin à l'article L. 233-17-2 (N° Lexbase : L9079KBU), si bien qu'il est tout à fait légitime de se demander si des sociétés sous influence notable dans les conditions précitées peuvent bénéficier du prêt entre entreprises. A priori non à s'en tenir à l'état actuel des textes.
Cinq remarques pour conclure sur le crédit interentreprises.
D'abord, le décret n'indique rien sur le contenu du contrat que doivent nécessairement conclure les entreprises prêteuse et emprunteuse, ni sur la sanction de l'absence d'un tel contrat. Simplement, si un tel contrat n'est pas établi, le CAC ne pourra pas réaliser et produire son attestation.
Ensuite, si des entreprises se trouvent éligibles à ce nouveau dispositif, mais également à celui plus classique des conventions de trésorerie au sein des groupes, a priori le crédit interentreprises doit céder le pas au second dispositif. Cela se déduit du III de l'article R. 511-2-1-1, selon lequel "les dispositions du 3 bis de l'article L. 511-6 ne sont pas applicables dans les cas où le sont celles de l'article L. 511-7 (N° Lexbase : L1240I4P)". Mais si les entreprises ont tout de même recours au prêt entre entreprises, quelles sanctions encourent-elles ? Celles de la violation du monopole bancaire ? Ce serait un peu sévère nous semble-t-il...
En outre, deux ans pour rembourser un prêt, ce peut-être court. Or il paraît possible de renouveler indéfiniment le procédé dès lors que les conditions restent remplies. Mais les conditions ne s'épuisent-elles pas après avoir été respectées une fois ? Ne peut-il pas y avoir d'abus de droit dans l'utilisation de ce prêt ?...
Par ailleurs, sur le terrain des entreprises en difficulté, ne faut-il pas y voir un nouveau cas possible d'extension de procédure en cas de gestion de fait voire un nouveau cas de responsabilité des prêteurs ? L'article L. 650-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L3503ICQ) devrait a priori les protéger, comme il protège les banques, la jurisprudence n'ayant pas circonscrit son champ d'application aux seuls établissements bancaires et financiers. Mais la jurisprudence a pu également sanctionner des franchiseurs ou des concessionnaires pour crédits ruineux, antérieurement à la nouvelle rédaction de l'article précité, si bien que pèsent sur les prêteurs de nouveaux risques de responsabilité.
Enfin et surtout, nonobstant toute disposition ou stipulation contraire, les créances détenues par le prêteur ne pourront, à peine de nullité, être acquises par un organisme de titrisation, un fonds professionnel spécialisé ou faire l'objet de contrats constituant des instruments financiers à terme ou transférant des risques d'assurance à ces mêmes organismes ou fonds. Le décret n'y revient pas. Le prêteur a donc l'obligation de conserver les prêts consentis à son bilan et ne peut les "titriser" auprès d'un organisme de titrisation. Il faut bien comprendre toutefois que la loi "Macron" a souhaité élargir le plus possible les sources de financement, notamment celles auxquelles peuvent à désormais accéder les associations sans but lucratif et les fondations reconnues d'utilité publique qui accordent elles-mêmes des prêts pour la création, le développement et la reprise d'entreprises ou pour la réalisation de projets d'insertion par des personnes physiques (microcrédits). Certes, jusqu'à présent, seules les personnes physiques pouvaient accorder des prêts. Dorénavant, toute personne morale (autre qu'une banque) est également autorisée à le faire. Ces prêts sont octroyés à titre gratuit, pour une durée d'au moins deux ans. Ainsi, non seulement les banques ne sont plus les seuls prêteurs, mais surtout, demain, ces nouveaux prêteurs pourront "titriser" de telles créances. On ne voit pas comment ce mouvement ne pourrait pas avoir lieu, en particulier avec l'avènement des fonds qui, bientôt, pourront prêter de l'argent, à titre onéreux, presque de manière habituelle, et titriser de telles créances. La réforme du droit des contrats en ce qu'elle pose la cession du contrat, celle des créances et celles des dettes y est plus que propice.
Notons, pour terminer, que le crédit interentreprise ne doit pas permettre de porter atteinte aux délais de paiement qui viennent eux-mêmes de faire l'objet d'un arrêté.
L'article 205 de la loi "Macron" du 6 août 2015 précise que les sociétés dont les comptes sont certifiés ne devront plus "publier" des informations sur les délais de paiement des fournisseurs et des clients, mais seulement les "communiquer". L'article L. 441-6-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L1998KG4) a été en conséquence modifié. Ainsi, "les sociétés dont les comptes annuels sont certifiés par un commissaire aux comptes communiquent des informations sur les délais de paiement de leurs fournisseurs et de leurs clients suivant des modalités définies par décret.
Ces informations font l'objet d'une attestation du commissaire aux comptes, dans des conditions fixées par ce même décret. Lorsque la société concernée est une grande entreprise ou une entreprise de taille intermédiaire, au sens de l'article 51 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie (N° Lexbase : L7358IAR), le commissaire aux comptes adresse son attestation au ministre chargé de l'Economie si elle démontre, de façon répétée, des manquements significatifs de la société aux prescriptions des neuvième et dixième alinéas du I de l'article L. 441-6 du présent code (N° Lexbase : L1780KGZ)".
Cette modification apporte peu en réalité concernant cette information qui est devenue de plus en plus lourde à gérer au moment de l'approbation des comptes au fil des exercices et des rapports de gestion.
C'est surtout la loi "Hamon I" du 17 mars 2014 (loi n° 2014-344 N° Lexbase : L7504IZX) qui avait modifié l'article L. 441-6-1 avec son décret d'application n° 2015-1553 du 27 novembre 2015 (N° Lexbase : L5085KRR), introduisant une nouvelle rédaction de l'article D. 441-4 du Code de commerce :
"I.-Pour l'application de l'article L. 441-6-1, les sociétés présentent dans le rapport de gestion :
1° Pour les fournisseurs, le nombre et le montant total hors taxe des factures reçues non réglées à la date de clôture de l'exercice dont le terme est échu ; ce montant est ventilé par tranches de retard et rapporté en pourcentage au montant total des achats hors taxe de l'exercice ;
2° Pour les clients, le nombre et le montant total hors taxe des factures émises non réglées à la date de clôture de l'exercice dont le terme est échu ; ce montant est ventilé par tranches de retard et rapporté en pourcentage au chiffre d'affaires hors taxe de l'exercice.
II.-Par dérogation, la société peut présenter en lieu et place des informations mentionnées au I le nombre et le montant hors taxe cumulés des factures reçues et émises ayant connu un retard de paiement au cours de l'exercice et la ventilation de ce montant par tranche de retard. Elle les rapporte aux nombre et montant total hors taxe des factures, respectivement reçues et émises dans l'année.
III.-Les retards mentionnés aux I et II sont déterminés à partir des délais de paiement contractuels, ou en l'absence de délais contractuels spécifiques, des délais légaux applicables.
Si les sociétés excluent les factures relatives à des dettes et créances litigieuses ou non comptabilisées, elles l'indiquent en commentaire et mentionnent le nombre et le montant total des factures concernées.
Les tableaux utilisés pour présenter les informations mentionnées au I et au II sont établis selon un modèle fixé par arrêté du ministre chargé de l'Economie".
En application donc de l'article L. 441-6-1 du Code de commerce, les sociétés dont les comptes sont certifiés par un commissaire aux comptes devront, pour leurs comptes afférents aux exercices ouverts à compter du 1er juillet 2016, mentionner dans leur rapport de gestion les informations sur les délais de paiement de leurs fournisseurs et de leurs clients. L'article D. 441-4 du Code de commerce précité (N° Lexbase : L8200KR7) précise en conséquence les informations devant être communiquées à ce titre. L'arrêté du 6 avril 2016, publié au Journal officiel du 14 avril 2016, fixe les modèles de tableaux récapitulant ces informations.
Les conseils s'occupant de l'approbation des comptes pourront ainsi s'inspirer des modèles qui se trouvent désormais à l'annexe 4-1 à l'article A. 441-2 (N° Lexbase : L6971K7C), dans la partie "arrêtés" du Code de commerce (3). Le "copier-coller" semble permis. Cependant, si ces modèles peuvent aider à établir l'architecture générale de tels tableaux, ils ne peuvent en revanche permettre de remplir leurs cases. Les rapports de gestion ne gagnent donc pas en simplicité !
La loi "ESS" du 31 juillet 2014 (loi n° 2014-856 N° Lexbase : L8558I3D) a introduit, on s'en souvient, outre un droit d'information des salariés en cas de cession d'entreprise, également une information triennale dont un récent décret est venu prévoir les modalités d'application (4). La direction générale des entreprises vient de publier une fiche pratique en la matière qui pourra être utile consultée sur le site du Gouvernement. On apprend ainsi que les SNC et SCS sont concernées, alors que seules les sociétés par actions et SARL sont concernées par l'information des salariés deux mois avant la cession. En revanche, le seuil de 250 salariés -et ses modalités de calcul- est commun aux deux droits. On apprend aussi que les informations à donner peuvent être distinguées en deux catégories : un volet général et un volet spécifique. On apprend également, et c'est important, que cette information doit être organisée, à la discrétion de la société, au moins une fois tous les trois ans, à compter du 6 janvier 2016, soit au plus tard pour la première fois avant le 6 janvier 2019 (5), mais que, si elle n'est pas faite, aucune sanction particulière n'est prévue, sous réserve néanmoins de l'information préalable à toute cession qui, pour sa part, pourra être sanctionnée à la demande du ministère public par une amende civile. La fiche enfin liste une série de liens hypertextes qui peuvent être utiles. Cela fait penser au guide que le ministère avait publié à propos du droit d'information des salariés deux mois avant la cession d'une entreprise, et à la normativité de telles sources qui donc, sans être contraignantes, doivent être respectées. Bref, un droit toujours aussi complexe !
II - Jurisprudence
A - Droit commun des sociétés
1°) Personne morale
Par acte du 10 juin 2002, une SCI a vendu divers lots de copropriété à une SARL, représentée par ses deux associés fondateurs. Invoquant le fait que la superficie réelle des locaux vendus était inférieure de plus d'un vingtième à celle figurant dans l'acte, la SARL a, par acte du 4 juin 2003, assigné la SCI en réduction de prix. Un jugement du 13 janvier 2009 a déclaré cette demande irrecevable au motif que la SARL ne démontrait pas qu'elle avait acquis la qualité d'acquéreur avant l'extinction du délai de déchéance prévu par l'article 46 de la loi du 10 juillet 1965 (N° Lexbase : L5536AG7), faute de rapporter la preuve, selon les modalités prévues par l'article 1328 du Code civil (N° Lexbase : L1438ABU), de la date du procès-verbal d'assemblée générale de reprise des actes accomplis pendant sa période de formation. Sur pourvoi après cassation (6), la cour d'appel de Montpellier (7) a infirmé le jugement et a déclaré la SARL recevable en son action en diminution du prix. La SCI a donc formé un pourvoi en cassation que la Haute juridiction rejette au motif qu'une société régulièrement immatriculée ayant repris l'engagement résultant d'une vente d'immeuble par une délibération de ses associés, il importe peu de la date de la délibération dès lors que, par l'effet rétroactif de cette reprise, la société est réputée propriétaire de l'immeuble à l'égard des tiers et de la cédante depuis l'origine de la vente (8).
L'arrêt prochainement commenté par notre collègue le Professeur Deen Gibirila (9), dans ces colonnes, mérite assurément d'être frappé des mentions de publications P+B. En effet, la Cour de cassation intervient en général pour censurer des arrêts d'appel qui, au contraire, admettent la reprise, parfois en dehors de cas limitatifs prévus par la loi (10). La censure qui intervient en sens inverse suffit à elle seule pour être soulignée. En outre, parmi les trois cas de reprise, il existe ce que l'on appelle la "reprise-balai", c'est-à-dire une délibération ultérieure de la société qui, une fois immatriculée, vient régulariser la situation. C'est également dit-on la formalité de reprise des "mauvais élèves" car elle intervient en ultime recours, lorsque n'ont été prévus ni l'annexe aux statuts des actes passés alors que la société était en cours de création ni le mandat (11). Pour autant, même tardive, cette formalité vaut reprise, au même titre que les autres. Et, à l'instar des autres modalités, la société se trouve rétroactivement titulaire des contrats passés (12), peu important la date de délibération de l'assemblée.
Si donc, par exemple, cette délibération intervient, comme en l'occurrence, après l'extinction du délai de déchéance prévu par l'article 46 de la loi du 10 juillet 1965, faute, elle emporte tout de même reprise rétroactive des actes concernés, l'article 1328 du Code civil n'étant pas applicable en raison de la nature commerciale tant de la société que de l'acte. Reste la question de savoir pendant combien de temps -après la conclusion de l'acte et l'immatriculation de la société- les associés peuvent prendre une telle délibération. Le législateur ne prévoit pas de date butoir. Toutefois, une assemblée très tardive ou une délibération très éloignée dans le temps de la date de l'immatriculation de la société peut être vue par un juge comme l'acceptation tacite par la société de ne pas avoir la volonté de procéder à la reprise desdits actes. Une société qui par exemple agirait en référé pour faire reconnaître sa titularité des contrats passés pourrait se voir débouter de son action.
Une SCI est gérée par un gérant majeur en curatelle. Sur le fondement d'un jugement signifié à ce seul gérant, une saisie-attribution est ensuite réalisée. La société entend contester la saisie-attribution et invoque, pour ce faire, des dispositions du droit de la curatelle. Plus précisément, le troisième alinéa de l'article 467 du Code civil (N° Lexbase : L8453HWY) dispose qu'à peine de nullité, la signification d'un jugement doit être réalisée à la fois au curatélaire et au curateur. Aucune signification n'ayant été faite au curateur, le délai de recours d'un mois à compter de la dénonciation de la saisie-attribution n'aurait pu valablement courir.
La Cour de cassation écarte cependant l'argument en procédant à une substitution de motifs. Elle observe que le curateur du gérant n'a pas le pouvoir d'assister la société. La signification de la dénonciation de la saisie-attribution n'avait dès lors pas à être réalisée par le curateur du gérant. La signification du jugement autorisant la réalisation d'une saisie-attribution à l'encontre d'une société civile se réalise au seul gérant de la société, peu important donc que ce dernier soit en curatelle. Le curateur n'est en effet pas investi du pouvoir d'assister la société.
La Cour de cassation avait déjà jugé que le tuteur du gérant n'a pas le pouvoir de représenter la société (13) ou encore que le président du conseil d'administration d'une société anonyme placé sous curatelle peut valablement transiger au nom de la société, sans l'assistance de son curateur (14), ce qui, à bien des égards, est critiquable (15). La solution procède néanmoins d'une règle du parallélisme des formes implacable : si le curateur n'a pas le pouvoir d'assister la société, il n'a pas plus à recevoir signification d'un jugement.
2°) Objet social
Même si l'objet va disparaître des conditions de validité du contrat, au même titre que la cause, avec l'ordonnance du 10 février 2016 (ordonnance n° 2016-131 [LXB= L4857KYK]), l'objet reste un élément essentiel du contrat de société. L'article 1844-7 du Code civil (N° Lexbase : L7356IZH) continue d'ailleurs de préciser qu'une société peut prendre fin, et donc être dissoute, par la réalisation ou l'extinction de son objet. Cela étant, cette cause de dissolution est assez rare en pratique dans la mesure où les objets sociaux sont en général stipulés de manière à éviter une telle situation. Il n'y a guère qu'en matière de sociétés en participation où l'on rencontre ce cas de figure, par exemple lorsque deux sociétés s'associent au sein d'une société en participation en vue de la réalisation de tel ou tel projet puis se séparent une fois le projet réalisé, entraînant l'extinction de la société. Quant à la jurisprudence, elle est, pour sa part, peu encline à prononcer largement des dissolutions même dans des hypothèses où on aurait pu penser que la société devait être dissoute, tel le cas des SCM se retrouvant unipersonnelle, à propos desquelles la Cour de cassation estime que la cessation d'activité professionnelle de l'un des deux membres d'une société civile de moyens dont l'objet statutaire est de faciliter l'exercice de la profession de ses membres par la mise en commun de tous les moyens matériels nécessaires, n'a pas pour conséquence l'extinction de son objet et n'implique pas sa dissolution (16). Pourtant, en l'occurrence, la société a bel et bien été dissoute pour extinction de l'objet social. Il s'agissait d'une société ayant pour objet social statutaire exclusivement l'exploitation d'un fonds de commerce alimentaire. Or, le propriétaire des murs avait délivré congé sans offre de renouvellement si bien que l'exploitation n'était plus possible. Les commerçants exploitaient également une station-service en location-gérance dans le même ensemble. Mais un tel contrat ne pouvait se rattacher à cet objet, de sorte que la cessation définitive de l'exploitation du fonds de commerce alimentaire a eu pour conséquence l'extinction de son objet social, impliquant la dissolution de plein droit de la société.
La solution, sur laquelle on lira avec attention la note du Professeur Deen Gibirila (17), est juridiquement impeccable. Elle montre à quel point il faut être vigilant avec les objets sociaux et à quel point également il faut se garder de stipuler des objets sociaux trop restrictifs. Pour ce faire et dans la mesure du possible, il pourra être utilement rapprocher l'objet de la société locataire issu des statuts et la destination du fonds issu du contrat de bail commercial. Il faudra également avoir en tête les pouvoirs du dirigeant car un objet social trop large peut autoriser le dirigeant, par exemple, à promettre de céder un actif important de la société sans mettre en péril sa pérennité. A l'inverse, un objet social trop réduit peut entraîner la responsabilité du dirigeant qui promettrait de vendre l'unique actif social, sans l'autorisation des associés, et risquerait ainsi de compromettre la poursuite et la réalisation de l'objet social.
3°) Cession de droits sociaux
L'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 consacre la réticence dolosive (C. civ., art. 1137, al. 2 N° Lexbase : L0854KZN) (18) aux côtés du dol comme cause de vice du consentement, sans toutefois la subordonner à l'existence d'une obligation d'information, par ailleurs consacrée à l'article 1112-1 (N° Lexbase : L0598KZ8) : ainsi, ce n'est que si la violation de l'obligation d'information a été faite intentionnellement pour tromper l'autre contractant, qu'elle sera constitutive d'un dol entraînant la nullité du contrat. Ce nouveau droit ne sera en vigueur qu'à partir du 1er octobre 2016, ce qui n'empêche pas la Cour de cassation de l'anticiper.
Ainsi, dans cet arrêt annoté, elle estime, dans un attendu de principe, "qu'ayant constaté que les consorts X avaient, par une hausse massive des prix de vente, donné une image trompeuse des résultats atteints par la société cédée au cours des mois ayant précédé la cession, et qu'ils avaient dissimulé à la société N. les informations qu'ils détenaient sur l'effondrement prévisible du chiffre d'affaires réalisé avec au moins deux des principaux clients de l'entreprise, la cour d'appel, qui a souverainement retenu que ces éléments étaient déterminants pour le cessionnaire, lequel n'avait pas été mis en mesure d'apprécier la valeur de la société cédée et ses perspectives de développement et n'aurait pas accepté les mêmes modalités d'acquisition s'il avait eu connaissance de la situation exacte de cette société, n'a pas méconnu les conséquences légales de ses constatations en décidant que les réticences dolosives imputables aux cédants entraînaient la nullité de la cession".
Voilà donc qui anticipe ladite réforme en réduisant la distinction faite jusqu'à présent en jurisprudence entre le dol principal et celui incident (19). Certes, un tel abandon avait déjà pu transparaître précédemment (20). Toutefois, les cas dans lesquels des cessions de droits sociaux -ou de fonds de commerce- ont pu être annulées pour dol incident ont toujours été assez rares (21). Un arrêt cependant l'avait déjà admis (22). Cette solution devrait par conséquent se généraliser dans les mois à venir sous réserve pour le cessionnaire de bien rapporter la preuve de deux conditions cumulatives : d'une part, le caractère déterminant de l'élément caché et, d'autre part, la volonté intentionnelle du cédant (23).
L'intérêt de cette solution est de couper court à la divergence entre la première chambre civile de la Cour de cassation estimant que si la victime ne demande pas l'annulation du contrat mais seulement des dommages-intérêts, le caractère intentionnel n'a pas à être recherché (24), et la Chambre commerciale qui juge au contraire que le manquement à une obligation précontractuelle d'information ne peut suffire à caractériser le dol par réticence, si ne s'y ajoute pas la constatation du caractère intentionnel de ce manquement et d'une erreur déterminante provoquée par celui-ci (25). A terme, peut-être impactera-t-elle les cessions de titres au point d'introduire en France la pratique anglo-saxonne qui consiste à échanger en amont entre cédant et cessionnaire toute une série de questionnaires (26). Quant aux actions en nullité pour dol dans les cessions de titres (27), la Cour de cassation devrait rester fidèle à sa jurisprudence (28).
Cet arrêt, commenté dans ces colonnes par Vincent Téchené (29), sera simplement mentionné ici en ce qu'il fait partie d'une nouvelle génération d'arrêt. Il s'agit d'arrêts dits "test" dans lesquels la Cour de cassation motive particulièrement bien ses décisions, à la manière d'un cours de droit (30). L'avenir dira si cette nouvelle méthodologie participe du principe de sécurité juridique.
B - Droit spécial des sociétés
C'est l'histoire d'un mandant, exerçant en société dans le domaine du commerce d'articles de cuisine, d'outillage et d'électroménager, qui s'entoure d'un agent commercial, lequel finit par lui voler sa clientèle au moyen d'une société prête-nom dont le seul but est de contourner les règles sur la concurrence loyale. Si on laisse de côté ces dernières, l'ancien mandant peut certainement assigner en responsabilité son ex agent commercial pour faute détachable des fonctions. Le problème est que cette faute doit être intentionnelle, d'une particulière gravité et incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales (31). Or on ne voit pas bien en quoi un dirigeant qui capterait frauduleusement la clientèle d'autrui à travers une société prête-nom viendrait à commettre une telle faute. La faute détachable des fonctions sociales n'est pas cela. Elle est plutôt une faute pénale, tel un défaut de souscription d'assurance obligatoire, la troisième chambre civile de la Cour de cassation ayant très récemment aligné sa position sur celle de la chambre commerciale (32). La faute séparable des fonctions porte atteinte à l'intérêt de la société, si bien que la Cour de cassation casse l'arrêt d'appel, au visa des articles 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ) et L. 223-22 du Code de commerce (N° Lexbase : L5847AIE), qui n'avait pas relever de faute dudit gérant séparable de ses fonctions de dirigeant de la société. En l'occurrence, l'intérêt social n'était pas en jeu, tout au contraire puisque le détournement de clientèle profitait précisément à la société. Il n'en demeure pas moins que la société a ici été instrumentalisée. En effet, elle n'a été créée que pour contourner les règles de la concurrence. Aussi, et dans ces conditions, plutôt que de plaider la faute séparable des fonctions, peut-être aurait-il été plus opportun de se concentrer sur la cause de la société qui paraissait illicite. Plus simplement, l'ancien mandant aurait pu également rechercher la responsabilité directement de la société. La faute détachable des fonctions sociales du dirigeant n'avait pas définitivement pas sa place dans cette affaire.
(1) (1) bastien.brignon@univ-amu.fr ou bastien.brignon@free.fr.
(2) Des exceptions existaient déjà, dont celle des crédits intragroupe autorisant des opérations de trésorerie au sens large entre sociétés affiliées appartenant à un même groupe (C. mon. fin., art. L. 511-7, I, 3 N° Lexbase : L1240I4P), et celle du crédit fournisseur permettant à une société, dans le cadre de son activité professionnelle, de consentir des délais ou avances de paiement à ses cocontractants (C. mon. fin., art. L. 511-7, I, 1).
(3) Le premier modèle de tableau est relatif aux factures reçues et émises non réglées à la date de clôture de l'exercice dont le terme est échu (C. com., art. D. 441-4, I N° Lexbase : L8200KR7). Le second modèle, qui constitue une alternative au premier, est relatif aux factures reçues et émises ayant connu un retard de paiement au cours de l'exercice (C. com., art. D. 441-4, II).
(4) V. nos obs. Lexbase, éd. aff., Chron., 2016, n? 453 (N° Lexbase : N1199BWC).
(5) Ce que nous avions exactement prédit : v. nos obs. précit.
(6) Cass. civ. 1, 20 septembre 2012, n° 11-14.546, F-D (N° Lexbase : A2490ITE).
(7) CA Montpellier, 23 octobre 2014, n° 12/07570 (N° Lexbase : A9086MY8).
(8) V. déjà Cass. civ. 1, 3 décembre 1980, n° 79-12.619, publié (N° Lexbase : A3478AGW).
(9) D. Gibirila, Lexabse, éd. aff., 2016, à paraître.
(10) Cass. civ. 3, 15 octobre 2015, n° 13-24.355, FS-D (N° Lexbase : A5921NTH), Bull. Joly Sociétés, 2015, p. 622, note J-F. Barbièri ; Chron. Droit des sociétés, Dr. & patrimoine 2016, à paraître, D. Poracchia ; Ann. des loyers, 2016-3, p. 67, nos. obs.
(11) Dont on sait que la jurisprudence admet qu'il puisse être postérieur à l'acte : D. Gibirila, Droit des sociétés, 5ème éd., Ellipses, 2015, p. 78, spéc. note de bas de page n° 5.
(12) Déjà Cass. civ. 1, 3 décembre 1980, n° 79-12.619, préc. : "Une société qui, après sa constitution et son immatriculation au registre du commerce, reprend l'engagement souscrit envers un tiers en son nom alors qu'elle était en formation, se trouve engagée dès la date de signature du contrat. Et, le cautionnement d'une dette future étant admis, est valable le cautionnement donné à une société en formation, pour une dette contractée ultérieurement par cette société".
(13) Cass. civ. 1, 12 juillet 2012, n° 11-13.161, FS-P+B+I (N° Lexbase : A7504IQY), in Dalloz Actualité, 15 avril 2015, note V. Da Silva, sous Cass. civ. 3, 7 avril 2016, n° 15-12.739, F-P+B.
(14) Cass. com., 29 septembre 2009, n° 08-15.125, F-D (N° Lexbase : A5832ELL), JCP éd. E, 2009, 2066, note H. Hovasse ; Dr. sociétés, 2009. Repère 11, H. Hovasse, cités in note V. Da Silva préc.
(15) H. Hovasse et A. Gaudemet, Incapacités et société, Actes pratiques & Ingénierie sociétaire, mai-juin 2012, n° 65 et s. ; JCP éd. E, 2012, 1583, note H. Hovasse cité in note V. Da Silva préc.
(16) Cass. com., 15 septembre 2009, n° 08-15.267, FS-P+B (N° Lexbase : A0983ELY), Bull. civ. IV, n° 112 ; D. 2009, p. 2280, obs. A. Lienhard ; B. Saintourens, Lexbase, éd. privée, 2009, n° 367 (N° Lexbase : N0826BMK) ; Gaz. Pal., 4-5 novembre 2009, p. 16, nos obs. ; Rev. sociétés, 2010, p. 106, note I. Urbain-Parléani ; Bull. Joly Sociétés, 2010, p. 53, note S. Prévost ; RJDA, 1/2010, n° 59.
(17) D. Gibirila, Lexbase, éd. aff., 2016, n° 464 (N° Lexbase : N2500BWI).
(18) Les trois projets l'ayant précédé étaient dans le même sens.
(19) v. note D. Bakouche, Lexbase, éd. priv., 2016 n° 653 (N° Lexbase : N2509BWT).
(20) v. par ex. Cass. com., 28 janvier 2003, n° 99-11.765,F-D (N° Lexbase : A8184A4U), Bull. Joly, 2003, p. 572, cité in note X. Delpech, Dalloz actualité, 14 avril 2016.
(21) En matière de vente de fonds de commerce v. par ex. Cass. com., 7 février 2012, n° 11-10487, F-P+B (N° Lexbase : A3590ICX), Bull. civ. IV, n° 24, LPA, n° 110, 3 juin 2013, Chron., p. 5, obs. F. Buy et J. Théron, D., 2013, p. 391, Chron., obs. S. Amrani-Mekki et M. Mekki, Rev. sociétés, juillet 2012, p. 423, note E. Schlumberger, Bull. Joly Sociétés, mai 2012, p. 390, note D. Gallois-Cochet, JCP éd. E, 2012, 1263, note S. Le Gac-Pech, D., 2013, p. 918, note A. Couret et B. Dondero, RTDCiv., 2012, p. 313, obs. B. Fages, Dr. sociétés, avril 2012, p. 17, note R. Mortier ; Cass. civ. 1, 25 nov. 2009, n° 08-15.927, F-D (N° Lexbase : A1532EPG) ; Cass. com., 3 avril 2013, n° 12-13.314, F-D (N° Lexbase : A6433KBU), RTDCiv., 2013, p. 369, obs. B. Fages ; Cass. com., 6 janvier 2015, n° 13-27.340, F-D, nos obs., Lexbase, éd. aff., 2015 n° 411 (N° Lexbase : N5773BUD). Pour une hypothèse d'erreur sur la valorisation des parts sociales v. : Cass. com., 10 novembre 2015, n° 14-11.370, F-D (N° Lexbase : A7549NWI) ; JCP éd. E, 2016, 1217, Chron., spéc. § 1, obs. M. Caffin-Moi).
(22) Cass. com., 28 juin 2005, n° 03-16.794, F-P+B (N° Lexbase : A8466DIE), Bull. civ. IV, n° 140.
(23) V. encore, en matière de vente en l'état futur d'achèvement concernant une SCI : Cass. civ. 3, 7 avril 2016, n° 15-13.064, FS-P+B (N° Lexbase : A1565RCX), Dalloz actualité, 10 mai 2016, note F. Garcia : "En l'absence de preuve d'une violation intentionnelle du manquement du vendeur à son obligation précontractuelle d'information ayant déterminé les acquéreurs à contracter, la réticence dolosive n'est pas caractérisée".
(24) Cass. civ. 1, 28mai 2008, n° 07-13.487, F-P+B (N° Lexbase : A7868D8W) ; RJDA, 5/2009, n° 406.
(25) Cass. com., 28 juin 2005, n° 03-16.794, préc.
(26) V. nos obs. JCP éd. G 2016, act. 858.
(27) R. Mortier, Impacts de la réforme du droit des contrats sur les cessions de droits sociaux, Dr. sociétés, 2016, comm. 52.
(28) V. par ex. Cass. com., 30 mars 2016, n° 14-23.866, F-D (N° Lexbase : A1435RBR) cassation, au visa de l'article 1116 du Code civil, de l'arrêt d'appel qui pour annuler un acte de cession de titres se borne à retenir l'existence de comptes courants débiteurs, sans rechercher si la mention dans la promesse de vente de l'existence de ces comptes, qui devaient être soldés lors de la vente, n'était pas de nature à exclure une manoeuvre dolosive de la part des cédants. Et cassation, également au visa de l'article 1116 du Code civil, du même arrêt d'appel qui retient encore que les cédants ont dissimulé à la cessionnaire le déficit croissant de la trésorerie de la société cédée depuis cinq ans, qui a fragilisé de plus en plus sa situation au point d'être au bord de la cessation de paiements, au moins au moment de la cession, sans rechercher si les documents comptables remis à la cessionnaire n'étaient pas de nature à lui permettre de prendre connaissance de la dégradation de la trésorerie.
(29) V. Téchené, Lexbase, éd. aff., 2016, n°463 (N° Lexbase : N2383BW8)
(30) Dalloz actualité, 11 avril 2016, note X. Delpech ; JCP éd. G, 2016, 458 ; JCP éd. G, 2016, 522, Edito D. Mazeaud "Motivez ! Motivez !".
(31) Cass. com., 20 mai 2003, n° 99-17.092, FS-P+B+I (N° Lexbase : A1619B9T), Bull. civ. IV, n° 84 ; Bull. Joly Sociétés, juillet 2003, p. 786, n° 167, note H. Le Nabasque ; Defrénois, 15 septembre 2003, p. 1067, n° 37801, note M.-H. Maleville-Costedoat ; LPA, 7 novembre 2003, p. 13, note S. Messaï ; Rev. sociétés, 2003, p. 479, note J.-F. Barbièri ; D., 2003, p. 1502, obs. A. Lienhard et p. 2623, note B. Dondero ; D., 2004, somm. p. 266, obs. J.-C. Hallouin ; RTDCom., 2003, p. 523, obs. P. Chazal et Y. Reinhard, et p. 741, obs. C. Champaud et D. Danet ; RTDCiv., 2003, p. 509, obs. P. Jourdain ; Dr. et patr., n° 120, novembre 2003, p. 91, obs. D. Poracchia ; JCP éd. G, 2003, II, 10178, note S. Reifegerste ; JCP éd E, 2003, 1203, obs. J.-J. Caussain, F. Deboissy et G. Wicker, et 1398, note S. Hadji-Artinian ; JCP éd. G, 2004, I, 101, spéc. n° 21, obs. G. Viney ; Lamy Sociétés commerciales, septembre 2003, p. 1, note I. Grossi ; Dr. sociétés, 2003, comm. n° 148, obs. J. Monnet ; Banque et droit, n° 157, septembre-octobre 2003, p. 64, obs. M. Storck ; RJDA, 8-9/03, p. 747, n° 842, et p. 717, avis de R. Viricelle.
(32) Cass. civ. 3, 10 mars 2016, n° 14-15.326, FS-P+B (N° Lexbase : A1663Q7Q), D. Gibirila, Lexbase, éd. aff., 2016, n° 460 (N° Lexbase : N2010BWD) ; JCP E 2016, notre note à paraître.
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