[Jurisprudence] La vente d'électricité par un particulier constitue-t-elle un acte de commerce ?

Si, pour les juges du fond, l'achat par un particulier d'une installation d'un générateur solaire photovoltaïque est commercial, car accessoire à la vente d'électricité qu'il produit grâce à celle-ci, activité commerciale, il faut, pour la Cour de cassation, rechercher si une telle installation est destinée ou pas, principalement, à un usage personnel, pour apprécier la commercialité de l'acte. Voilà une très intéressante question -celle de savoir si la vente d'électricité par un particulier constituait ou pas un acte de commerce- à laquelle a été confrontée, pour la première fois, la Cour de cassation, et à laquelle elle a répondu, dans un arrêt du 25 février 2016, de fort belle manière en considérant que cela dépendait de l'usage personnel que pouvait avoir ledit particulier de l'installation permettant une telle vente.
En l'espèce, il s'agissait d'un consommateur qui avait conclu avec une société spécialisée opérant dans le secteur des installations électriques, depuis lors placée en liquidation judiciaire, un contrat de vente et d'installation d'un générateur solaire photovoltaïque, financé par un crédit d'un montant de 17 900 euros, souscrit auprès d'un établissement de crédit, et qui avait ensuite assigné ces deux sociétés en résolution des contrats -principal et accessoire- précités et ce, devant le tribunal de grande instance. L'établissement de crédit avait alors soulevé une exception d'incompétence devant la cour d'appel de Toulouse (1) au profit du juge consulaire, favorablement accueillie par cette dernière ayant estimé qu'il exerçait une activité accessoire à une activité (principale) commerciale, celle de vente d'électricité. Plus exactement, la production d'électricité revendue à la société ERDF par le consommateur permettrait de couvrir les mensualités du crédit souscrit par ce dernier, si bien que la vente d'énergie constituait un acte de commerce et que, par conséquent, le tribunal de commerce était compétent pour connaître des actes préparatoires nécessaires, comme l'achat et le financement de l'opération, qui sont des actes commerciaux par accessoire.
Au visa de l'article L. 110-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L1282IWE), la Cour de cassation casse toutefois ce raisonnement pour défaut de base légale, faute pour les juges du fond d'avoir recherché si l'installation photovoltaïque litigieuse n'était pas principalement destinée à un usage personnel. Il est heureux nous semble-t-il que la Cour de cassation n'ait pas succombé au raisonnement séduisant des juges du fond basé sur la commercialité par accessoire, sous-tendu par des considérations fiscales (I) et ce, en raison d'une activité qui ne nous paraît pas rejoindre la sphère des actes de commerce, sauf à devenir lucrative (II).

I - Une commercialité par accessoire contestable

Les juges d'appel, contrairement à ceux du premier degré, ont vu dans la revente de l'électricité par un particulier un acte de commerce par accessoire, d'où la compétence selon eux de la juridiction commerciale.

Leur raisonnement est assez séduisant. Partant du principe que, selon l'article L. 721-3 du Code de commerce (N° Lexbase : L2068KGP), les tribunaux de commerce connaissent notamment des contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes, et qu'en vertu de l'article L. 110-1 du même code, la loi répute actes de commerce notamment tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre, ils relèvent que, conformément à l'article 256 du Code général des impôts (N° Lexbase : L0374IWR), sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti en tant que tel et sont notamment considérés comme des biens meubles corporels : l'électricité, le gaz, la chaleur, le froid et les biens similaires.

Or, ils constatent qu'un particulier a acheté à un fournisseur d'énergie une l'installation d'un générateur solaire photovoltaïque pour un montant de 17 900 euros, la production revendue à ERDF permettant de couvrir les frais d'installation représentés par la mensualité du crédit conclu auprès de la société de financement. Surtout, la vente d'énergie constitue un acte de commerce, et un particulier pouvant accomplir un acte de commerce, peu important l'ampleur de l'installation et les conditions financières de la revente, il en résulte que le tribunal de commerce, compétent pour les actes préparatoires nécessaires comme l'achat et le financement de l'opération, est compétent en l'espèce en présence d'un acte de commerce par accessoire.

S'il est vrai que la production comme la vente d'énergie peut constituer un acte de commerce par nature, au titre de l'article L. 110-1, 1° du Code de commerce, aux termes duquel "La loi répute actes de commerce : 1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre", encore qu'à notre connaissance aucun texte, ni aucune jurisprudence, ne viennent expressément affirmer que la vente d'énergie est un acte de commerce par nature, étant néanmoins observé que l'électricité, à l'instar de toute autre source d'énergie, est un bien meuble corporel et que tout achat de biens meubles corporels ou incorporels en vue d'être revendus est commercial, qu'il y ait eu ou non transformation (2), étant observé enfin que le Code de l'énergie qualifie de commercial l'achat pour la revente d'électricité mais par un professionnel (3), pas par un particulier, la question se pose donc de savoir si la même revente par un particulier est un acte de commerce ou non.

Il fallait bien que cette question se pose dans la mesure où la loi du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité (loi n° 2000-108, art. 10 N° Lexbase : L4327A3N), a institué une obligation à la charge d'EDF (et des autres opérateurs privés) d'acheter l'électricité produite par les particuliers ou entreprises à partir des énergies renouvelables si ceux-ci en font la demande, selon un tarif fixé par les pouvoirs publics. C'est d'ailleurs, comme un commentateur le relève (4), l'un des arguments commercial avancés par ces sociétés spécialisées que de pouvoir ainsi revendre l'électricité produite à EDRF, revente qui permettra d'amortir le coût de l'installation des panneaux solaires, de produire une énergie "plus verte, plus écologique", de réduire au final sa facture d'électricité, voire de réaliser un profit.

C'est précisément ce profit potentiel qui a pu pousser les juges du fond à faire basculer cette revente d'énergie par un particulier dans les actes de commerce et ce, au regard de la théorie de l'accessoire.

En effet, l'achat de panneaux solaires, financé par un établissement de crédit, opérations civiles par nature, car passées par un particulier, sont des actes périphériques à la revente d'électricité. Or, ce dernier étant un acte de commerce, la vente par un particulier deviendrait commerciale par accessoire. Certains ont même pu y voir une commercialité par anticipation en ce que l'achat de l'installation photovoltaïque est destiné in fine à revendre de l'électricité à ERDF (5).

Il est vrai que la commercialité par accessoire est très attractive. C'est elle qui permet, par exemple, de rattacher à la commercialité tous les actes relatifs aux fonds de commerce, cautionnement et cessions de droits sociaux composant le capital d'une société commerciale, et d'en tirer, comme conséquence, notamment, la compétence du tribunal de commerce.

Mais il faut se méfier des confusions et amalgames. L'acte civil par nature devient commercial soit s'il est passé par un commerçant, ce qui n'était pas le cas en l'occurrence, sauf à considérer que le particulier qui vendrait de l'électricité à un point tel qu'il deviendrait un commerçant au regard des bénéfices générés, soit s'il se rattache à un acte ou une activité commerciale, les cas les plus connus en jurisprudence étant ceux relatifs aux opérations sur fonds de commerce, titres sociaux et cautionnement (6).

C'est tout le problème posé au cas d'espèce : la commercialité de la vente ou revente d'électricité est-elle telle qu'elle contamine toutes les opérations y afférentes, à commencer par l'achat et l'installation de panneaux solaires par un particulier ainsi que la conclusion d'un crédit pour financer le coût de l'opération ?

II - Une commercialité par nature contestable

Outre sur la commercialité par accessoire, la cour d'appel de Toulouse fondait son raisonnement sur le Code général des impôts, ce qui est de prime abord séduisant. Cela rappelle, par exemple, la fiscalisation des bitcoins que l'administration fiscale a eu l'excellente idée d'étudier à l'aune de l'article L. 110-1 du Code de commerce (7), pour considérer que l'achat-revente de bitcoins exercé à titre habituel et pour son propre compte constituait une activité commerciale par nature dont les revenus étaient à déclarer dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux en application de l'article 34 du CGI (N° Lexbase : L4844IQH) (8). En revanche, en cas d'exercice occasionnel, les produits tirés de l'activité d'acquisition de bitcoins en vue de leur revente sont des revenus soumis au régime des bénéfices non commerciaux. Les gains sont imposables, quelle que soit la nature des biens ou valeurs contre lesquels les bitcoins sont échangés (échange des bitcoins contre des euros, mais aussi achats de biens de toute nature réglés par des bitcoins : dans ce cas, le gain doit être déterminé par référence à la valeur en euros du bien acquis) (9). Dans un cas comme dans l'autre, le bitcoin est fiscalisé.

En réponse, le particulier a développé une double argumentation : d'une part, les crédits destinés à financer des travaux d'amélioration d'un immeuble destiné à l'habitation relèvent du chapitre 1er du titre I du livre III du Code de la consommation lorsque leur montant est inférieure à la somme de 75 000 euros de sorte que les litiges qu'ils engendrent relèvent de la compétence du tribunal d'instance, d'où la violation des articles L. 311-1 (N° Lexbase : L6640IMU) et L. 311-2 (N° Lexbase : L6639IMT) du Code de la consommation, d'autre part, en toute hypothèse, n'est pas un acte de commerce celui par lequel une personne fait réaliser une installation principalement destinée à un usage personnel, de sorte qu'en déclarant le tribunal de commerce compétent pour connaître de l'action engagée, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'installation réalisée sur sa maison d'habitation n'était pas principalement destinée à produire de l'électricité devant être consommée pour son usage personnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 110-1 du Code de commerce.

C'est ce second point que retient la Cour de cassation pour casser l'arrêt au visa dudit article L. 110-1. L'usage personnel est, en effet, un bon critère pour savoir s'il s'agit d'un acte de commerce ou pas. Or, à première vue, l'installation des panneaux solaires est destinée avant tout à produire sa propre électricité pour sa propre consommation. Le problème est que le coût de l'installation est tel que la revente à ERDF, qui est sans conteste un argument de vente de ce matériel, deviendrait presque la cause, le but de cette installation. Cela étant, il faut ici aussi se garder de toute confusion. Ainsi, lorsqu'un particulier investit dans des panneaux solaires, c'est pour pouvoir tout simplement réduire, à terme, sa propre facture d'électricité. L'installation photovoltaïque n'a pas d'autre visée, même si la loi de 2010 précitée oblige ERDF à racheter une partie de la production des particuliers, que de satisfaire une consommation personnelle à moindre coût. 
Aussi et dans ces conditions, la revente par le particulier de l'électricité qu'il produit devient un acte civil par accessoire, se rattachant à la qualité de consommateur de l'auteur de l'acte, et aux opérations périphériques (achat de matériel destiné à produire l'énergie et crédit), civiles par nature.

On voit ainsi que l'acte principal d'achat de panneaux solaires et du crédit y afférent, civils par nature, impactent la nature commerciale de l'acte de vente d'électricité qui devient l'accessoire et non l'inverse, et donc à son tour civil, contrairement à ce que la cour d'appel de Toulouse a jugé. L'acte principal est l'installation du matériel pour produire sa propre électricité, l'accessoire, "la cerise sur le gâteau" pourrait-on presque dire, étant la revente.
La "vraie cerise" serait de tirer non seulement un revenu de cette revente, mais encore et surtout un revenu substantiel, auquel cas, à notre avis, le particulier deviendrait un véritable commerçant.

Une solution à mi-chemin serait peut-être de considérer que, quoiqu'il en soit dans cette affaire, il s'agit d'un acte de commerce pour les professionnels et d'un acte civil pour le consommateur, si bien que l'on serait en présence d'un acte mixte, fondant éventuellement la compétence du tribunal de commerce. Le particulier, qui disposait vraisemblablement d'une option juridictionnelle, aurait pu, nous semble-t-il, assigner les deux sociétés également devant le tribunal de commerce. Cette solution a le mérite de couper court à tout débat : l'acte de revente d'électricité par un particulier est un acte de commerce entre toutes personnes, fondant donc la compétence du tribunal de commerce. Simplement, la revente étant pour le particulier accessoire à une consommation personnelle, elle ne saurait entraîner la qualité de commerçant pour celui-ci, sauf à devenir lucrative.

Tout l'enjeu se trouve ici en réalité. La question n'est pas tant de savoir si le tribunal de commerce est compétent ou pas. La question est surtout celle de savoir si la revente d'électricité par un particulier le fait basculer dans la sphère professionnelle. Comme la Cour de cassation, nous ne le pensons pas car cette revente est accessoire à un usage personnel. Cependant, si cet usage vient à se réduire comme une "peau de chagrin" pour laisser la place à une revente bénéfique et professionnelle, alors le particulier doit être vu comme un commerçant. Mais, pour l'heure, nous sommes loin d'une telle qualification qui entraînerait fiscalisation de l'activité (déclaration en BIC), obligation pour le revendeur de s'immatriculer au RCS, application de la TVA, etc..

Quoi que la cour de renvoi puisse donc considérer, en espérant que, comme la Cour de cassation, elle n'inverse pas l'accessoire et le principal, et qu'à la limite elle voit dans cette opération un acte mixte, l'arrêt du 25 février 2016, publié au Bulletin, rendu par la première chambre civile (10), doit retenir l'attention tant des théoriciens que des praticiens car il pose une très belle question de qualification juridique tout en dépoussiérant un texte -le premier du Code de commerce- et une notion, celle de la commercialité des actes, qui fait preuve d'une vitalité remarquable.

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(1) CA Toulouse, 19 novembre 2014, n° 13/05976 (N° Lexbase : A6464M3S).
(2) M. Pédamon et H. Kenfack, Droit commercial, Précis Dalloz, 4ème éd., 2015, n° 54 et s..
(3) C. énergie, art. L. 333-1 (N° Lexbase : L2601IQE) et s.. Il en va de même pour le gaz. Cela se déduit de l'intitulé des titres, explicite : "La commercialisation".
(4) Note X. Delpech, sous arrêt commenté, D. Actualité, 10 mars 2016.
(5) Note X. Delpech, préc..
(6) Nos obs., Conséquences de la commercialité des actes, RTDCom., 2015, p. 671.
(7) Régime fiscal applicable aux "bitcoins", JCP éd. E, 2014, act. 573.
(8) BOI-BIC-CHAMP-60-50, 11 juillet 2014, § 730 (N° Lexbase : X8277AL7).
(9) BOI-BNC-CHAMP-10-10-20-40, 11 juillet 2014, § 1080 (N° Lexbase : X5858ALK).
(10) Il n'est pas sûr que la Chambre commerciale y aurait plus vu un acte de commerce et ce, pour les mêmes raisons.

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