[Le point sur...] Le droit de critique des décisions de justice, des magistrats et du système judiciaire : un principe méconnu aux limites "contestables"

Le principe de la contestation est au coeur de l'Etat de droit, puisque, sauf exceptions, toute décision peut faire l'objet d'une contestation. La décision peut être privée ou publique, nationale ou locale. La contestation peut être gracieuse ou contentieuse, nationale ou même européenne. Le fondement de la contestation est le droit reconnu à chacun d'être en mesure de faire valoir ses droits. Cela a été le produit d'une avancée décisive dans l'organisation du pouvoir et la conception du lien entre le pouvoir et les individus, puisque la contestation suppose qu'on admette, sinon toujours l'intention de porter atteinte à des droits, au moins la possibilité que des erreurs ou des maladresses soient commises. En généralisant le droit de contestation, le plus souvent traduit par le droit au juge, le système d'organisation du pouvoir s'est donné une nouvelle légitimité, qui ne repose pas sur la force, mais bien sur le droit. Partant, cette légitimité est celle du système, qui, contrairement à ses manifestations particulières (les actes et décisions des différentes autorités publiques, non juridictionnelles et juridictionnelles), ne sauraient être contestée de la même manière. Il existe ainsi des voies "légales" de la contestation, dont tout individu peut normalement user dans les conditions fixées légalement ; mais cela ne recouvre naturellement pas toutes les hypothèses de contestation. Bien sûr, cela peut passer par la voie de la désobéissance (1). Mais plus largement, la contestation passe par l'expression, éventuellement publique, d'une désapprobation. Stricto sensu, cette forme de contestation "critique" n'est pas organisée par l'Etat de droit, mais s'appuie sur les principes de la liberté d'opinion et d'expression que l'Etat garantit. Mais le système légal français actuel semble instaurer une différence de nature entre la critique dont pourrait faire l'objet des autorités publiques en général, y compris le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif, et le pouvoir judiciaire. L'Etat français fait partie du groupe de ceux qui posent des limites au droit de critique, des décisions de justice, des magistrats et du système judiciaire. D'ailleurs, en l'absence de consensus européen sur la question, la Cour européenne des droits de l'Homme, tout en restreignant l'interprétation de l'article 10, alinéa 2 (N° Lexbase : L4743AQQ) (qui admet la possibilité pour l'Etat d'encadrer la liberté d'expression), sur laquelle elle exerce un contrôle de proportionnalité approfondi, laisse aussi une marge d'appréciation aux Etats.

On considère souvent qu'il existe une relative souplesse dans l'application des restrictions au droit de critique, soit parce que les poursuites ne sont pas entamées (le plus souvent), soit parce que le caractère répréhensible de la critique est finalement assez peu souvent retenu. Quoiqu'il en soit, il y a plusieurs fondements à la possibilité d'apporter des restrictions à la liberté d'expression lorsqu'elle vise des décisions de justice, des magistrats ou le système judiciaire dans son ensemble (I). Qui dit plusieurs fondements aux restrictions du droit de critique, dit que celui-ci ne peut être apprécié uniformément. Beaucoup d'éléments doivent être pris en compte pour conclure à l'existence ou à l'inexistence d'une infraction. La combinaison de ces différents éléments permet de convoquer le texte applicable, et aussi les cas importants d'immunité (II).

I - Une pluralité de fondements des restrictions au droit de critique

Ces fondements sont spécifiques ou au contraire relèvent du droit commun. Relève du droit commun l'incrimination des propos prohibés par la loi du 29 juillet 1881, sur la liberté de la presse (N° Lexbase : L7589AIW) (2). Relèvent, en revanche, de dispositions particulières inscrites dans le Code pénal l'incrimination de l'outrage, diffamation et injure prévus à l'article 434-24 (N° Lexbase : L1937AMP), et le fait de chercher à jeter le discrédit sur la justice, prévu à l'article 434-25 (N° Lexbase : L1849AMG), et enfin, le cas particulier de la discipline des avocats qui, sur le fondement du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, organisant la profession d'avocat (N° Lexbase : L8168AID), peuvent aussi être sanctionnés pour les propos critiques qu'ils peuvent être amenés à tenir. La liberté d'expression recouvre donc une réalité tout à fait spécifique lorsqu'il s'agit de viser la justice, tant dans ses manifestations particulières, organiques ou normatives, que dans son principe même. La notion de "discrédit" confère ainsi à la justice une place à part dans la conception de la séparation des pouvoirs, dont l'utilisation s'avère, toutefois, particulièrement faible (A). Le recours à l'outrage, la diffamation ou l'injure est bien plus fréquent (B).

A - Le particularisme de l'infraction de discrédit

Il ne fait guère de doutes que les décisions de justice relèvent de la chose publique, et donc, du débat public. Elles peuvent donc être l'objet d'un débat. Mais, en droit français, ce débat trouve des limites dans le fait de chercher à jeter le discrédit sur une décision juridictionnelle "dans des conditions de nature à porter atteinte à l'autorité de la justice ou à son indépendance", et dès lors que le débat n'est pas en quelque sorte institutionnalisé.

La spécificité du discrédit visant la justice. Cette infraction concerne tous "actes, paroles, écrits ou images de toute nature", cherchant à jeter le discrédit "sur un acte ou une décision juridictionnelle, dans des conditions de nature à porter atteinte à l'autorité de la justice ou à son indépendance". Elle est punie de six mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende par l'article 434-25 du Code pénal. Cette disposition paraît liée au système de l'Etat de droit, mais l'article 434-25 n'a pas d'équivalent concernant les autres pouvoirs "traditionnel" de l'Etat, pouvoirs législatif et exécutif. Le délit d'offense au chef de l'Etat a été supprimé par la loi n° 2013-711 du 5 août 2013, portant diverses dispositions d'adaptation dans le domaine de la justice en application du droit de l'Union européenne et des engagements internationaux de la France (N° Lexbase : L6201IXX), et ne subsiste en quelque sorte que la diffamation ou l'atteinte à l'honneur, équivalent à l'outrage pour le pouvoir judiciaire. L'infraction de discrédit a été introduite dans le Code pénal en 1958, c'est-à-dire tardivement dans l'histoire juridique française. Par rapport à la version initiale (l'article 226 du Code pénal avait d'ailleurs à l'époque été qualifié par un magistrat de "maladresse nuisible à la bonne marche de la justice"), son champ a été réduit, elle ne figurait pas dans le projet de nouveau Code pénal déposé par le Gouvernement (mais a finalement été réintroduite par le Sénat et la commission mixte paritaire), et elle a aussi fait l'objet d'une proposition d'abrogation en 2000 "visant à autoriser la libre critique des actes de justice et des décisions juridictionnelles" (3). Mais la proposition n'a finalement pas été au terme du processus législatif. Le fait de "chercher à jeter le discrédit publiquement" sur une décision de justice est donc aujourd'hui une infraction, dont la frontière avec la "critique" est théoriquement mince.

A première lecture, l'article 434-25 du Code pénal permet de sanctionner certains comportements de manière plutôt "large". En dépit du fait qu'il existe particulièrement peu de poursuites sur le fondement de cette infraction, un faible contentieux n'est pas nécessairement le signe d'une justice très souple, et le "risque" est donc présent. Qu'est-ce qu'une "critique" qui n'aurait pas pour effet de jeter le discrédit, dès lors qu'il s'agit de dire, d'une manière ou d'une autre, que l'on estime que la décision est mauvaise ? L'auteur de la proposition d'abrogation estimait ainsi qu' "on ne peut critiquer avec force ou désapprouver résolument un acte ou une décision juridictionnelle sans risquer d'être poursuivi, puis condamné pour 'discrédit' porté sur ceux-ci et 'atteinte à l'autorité de la justice ou à son indépendance'". En dehors de l'outrage, le principe de l'incrimination de discrédit apparaît très contestable. Si l'on peut admettre certaines limites à la liberté d'expression, celles qui conduisent à faire de tous les juges et juridictions des modèles irréprochables le sont-elles ? Car finalement, ne peut-on imaginer "dénoncer" une décision de justice, éventuellement définitive, dont on saurait, par exemple et de manière certaine, qu'elle aurait été rendue dans des conditions contraires à l'indépendance ? Il se trouve que l'article 434-25 du Code pénal permet théoriquement d'incriminer cette dénonciation. Il est, ainsi, surtout le garant du maintien d'une disposition dont les effets sont potentiellement nocifs au regard d'un système démocratique.

L'inapplication du discrédit dans l'espace institutionnalisé. C'est l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881 qui envisage des cas de paroles qui ne peuvent donner "ouverture à aucune action", y compris donc celle visée à l'article 434-25 du Code pénal. Il s'agit des "discours tenus dans le sein de l'Assemblée nationale ou du Sénat ainsi que les rapports ou toute autre pièce imprimée par ordre de l'une de ces deux assemblées" (alinéa 1). Il s'agit aussi du "compte-rendu des séances publiques des assemblées [...] fait de bonne foi dans les journaux" (alinéa 2). Cela implique dans ce cadre une assez grande liberté de parole et de critique, qui pourrait aller jusqu'aux propos couverts par le champ de l'infraction de l'article 434-25 du Code pénal. S'il est heureux que cet espace de parole existe, sans limites judiciaires (mais qui n'exclut pas théoriquement l'application de la discipline interne des assemblées), il apparaît néanmoins étonnant qu'il concerne justement les autres pouvoirs constitués (le Parlement et les ministres qui s'y expriment), auxquels, précisément, il est formellement prescrit de pouvoir agir d'une manière quelconque -autres que par les voies de recours légales- en direction de la révision ou de la réformation des décisions de justice. D'un autre côté, c'est aussi la prudence qui guide ce type de dispositions, pour que le système judiciaire ne puisse pas venir troubler inopportunément l'action des pouvoirs législatif et exécutif.

Cela confirme la conception française de la démocratie qui veut que les représentants, ou leurs "commis" (les ministres responsables), absorbent l'essentiel de son exercice. Mais, a contrario, le débat politique "ouvert" ne s'étend donc pas à l'ensemble des citoyens. Et d'ailleurs, l'alinéa 3 de l'article 41 dispose que, ni les "propos tenus ou les écrits produits devant une commission d'enquête créée, en leur sein, par l'Assemblée nationale ou le Sénat, par la personne tenue d'y déposer [...], ni le compte rendu fidèle des réunions publiques de cette commission fait de bonne foi", "ne donneront lieu à aucune action en diffamation, injure ou outrage", réintroduisant la possibilité de l'application de l'article 434-25 du Code pénal, dès lors que celui-ci ne relève strictement ni de l'outrage, ni de l'injure ou de la diffamation. L'inapplication de l'infraction de discrédit dans les assemblées cesse lorsque ce sont des personnes habituellement "étrangères" à cet espace qui viennent y tenir parole. Mais, de fait, dans la pratique actuelle, l'outrage, l'injure et la diffamation sont préférés comme fondement des poursuites, impliquant à la fois que le contentieux visant la critique de la justice ou de ses serviteurs ne se "spécialise" pas trop, et que, par conséquent, il ne conduise pas nécessairement à distinguer entre la qualité des personnes, dès lors que la "critique" est exprimée dans un même espace institutionnel ou fonctionnel (les assemblées en l'occurrence).

B - Le recours plus fréquent à l'outrage, la diffamation et l'injure

Il existe deux séries de dispositions permettant de retenir l'outrage, l'injure ou la diffamation lorsqu'ils concernent la justice et, notamment, les membres des juridictions. La première série figure dans la loi du 29 juillet 1881, la seconde à l'article 434-24 du Code pénal. Ces deux textes permettent de faire une distinction entre des espaces "spécialisés" et l'espace public en général. Les espaces spécialisés faisant l'objet de dispositions particulières sont ainsi l'espace judiciaire (voir l'article 434-25 du Code pénal) et l'espace législatif, considéré non uniformément selon ses modalités d'exercice (article 41 de la loi du 29 juillet 1881).

L'outrage, l'injure ou la diffamation à l'égard de la justice dans certains espaces "spécialisés". L'article 434-24 du Code pénal incrimine l'outrage, "par paroles, gestes ou menaces, par écrits ou images de toute nature non rendus publics ou par l'envoi d'objets quelconques adressé à un magistrat, un juré ou toute personne siégeant dans une formation juridictionnelle dans l'exercice de ses fonctions ou à l'occasion de cet exercice et tendant à porter atteinte à sa dignité ou au respect dû à la fonction dont il est investi", en le punissant d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende. Il s'agit donc bien d'une infraction qui se réalise dans le cadre spécifique de l'espace judiciaire, et son caractère "feutré" emporte des conséquences pénales moins lourdes que s'agissant de la même infraction dans l'espace public. D'ailleurs, l'alinéa 2 prévoit aussi que, si "l'outrage a lieu à l'audience d'une cour, d'un tribunal ou d'une formation juridictionnelle, la peine est portée à deux d'emprisonnement et à 30 000 euros d'amende", car il se publicise en partie, dès lors que, sauf exception, une audience juridictionnelle est publique. En revanche, l'alinéa 4 de l'article 41 de la loi du 28 juillet 1881 dispose encore que, "ne donneront lieu à aucune action en diffamation, injure ou outrage, ni le compte rendu fidèle fait de bonne foi des débats judiciaires, ni les discours prononcés ou les écrits produits devant les tribunaux", disposition la plupart du temps considérée comme conférant à l'avocat une sorte d'immunité dans l'exercice spécifiquement contentieux de sa profession, et conférant aux journalistes et chroniqueurs judiciaires une assez large protection pour les propos qu'ils rapportent.

Ce sont de nouveau les deux premiers alinéas de l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881 qui définissent un espace spécialisé, celui des assemblées, qui implique aussi une immunité judiciaires de leurs membres pour les propos qu'ils y tiennent, en tout cas du point de vue des infractions d'outrage, de diffamation, d'injure, ou même de discrédit comme il a été vu. La discipline interne des assemblées peut, en revanche jouer, dès lors qu'elle n'est pas judiciaire.

L'outrage, l'injure ou la diffamation publics visant la justice. Les immunités tendent à disparaître dans l'espace "public" entendu comme un espace, quel que soit son support (réunion publique, production artistique, culturelle, informative ou de divertissement, lieux publics en général, réseaux sociaux par le medium d'internet, etc.), où des personnes produisent des propos destinés ou susceptibles d'être entendus et/ou relayés par un nombre de tiers indéfini. Ce sont les articles 29, 30 et 31 de la loi du 29 juillet 1881 qui punissent surtout la diffamation, l'injure et l'outrage envers des personnes, "à raison de leurs fonctions ou de leur qualité, envers un ou plusieurs membres du ministère, un ou plusieurs membres de l'une ou de l'autre chambre, un fonctionnaire public, un dépositaire ou agent de l'autorité publique, un ministre de l'un des cultes salariés par l'Etat, un citoyen chargé d'un service ou d'un mandat public temporaire ou permanent, un juré ou un témoin, à raison de sa déposition" (article 31). Ce sont les dispositions les plus utilisées dans les cas de critique ad hominem visant des magistrats, que ce soit, ou non, à l'occasion de décisions juridictionnelles spécifiques.

Pourtant plutôt "tolérante" vis à vis des hommes politiques, on peut tout de même citer le cas d'un député, décidé à en découdre avec des magistrats qui avaient lancé à son encontre une procédure pour "manoeuvres électorales frauduleuses". Ce député utilisa ainsi publiquement la thématique ancienne des "juges rouges", qu'il utilisait dans des tracts qu'il faisait distribuer. Poursuivi, il fut condamné le 20 février 2009 par le tribunal correctionnel de Montbéliard à 700 euros d'amende avec sursis et à un euro de dommage et intérêt pour outrage, dans la mesure où il avait clairement et explicitement traité le procureur de "juge gaucho de merde" (son avocat prétendant le contraire, en indiquant que son client n'avait seulement parlé que de "procureur de gauche"), et invité le procureur à consulter le Code de procédure pénale. Sur appel de la condamnation, la cour d'appel de Besançon a confirmé la condamnation de première instance du député le 15 octobre 2009 estimant les propos "irrespectueux et outrageants". Il faut dire que, pendant ce temps, le député avait continué sa campagne de dénigrement, dans les mêmes termes, notamment à l'égard du procureur qui le poursuivait pour outrage (qui n'était pas celui qui avait initialement ouvert la procédure à son encontre pour manoeuvres électorales frauduleuses).

II - Les critères de la critique condamnable

En droit français, l'appréciation du droit de critique dépend à la fois du contenu de la critique, de l'auteur de la critique, des circonstances de la critique et enfin de son objet. Au regard des très nombreuses et parfois violentes critiques qui sont formulées publiquement et régulièrement à l'égard de la justice ou de ses manifestations, on ne peut pas dire que le contentieux de la critique de la justice est très abondant. Le contentieux existe néanmoins et le risque est toujours présent. Il faut tenir compte de différents éléments pour retenir le caractère sanctionnable de la critique. Certains peuvent être considérés comme "objectifs" (A), et d'autres comme subjectifs, qui laissent place à la manière dont est conçu à un moment donné le respect dû à la justice dans un Etat de droit (B).

A - Les critères "objectifs" de la critique condamnable

Comme on l'a vu précédemment, l'espace d'expression de la critique est nécessaire pour déterminer le fondement de l'infraction. Mais ce sont ensuite les auteurs de la critique qui sont pris en compte pour relever, ou non, l'infraction. Outre les immunités spécifiques qui s'attachent aux membres du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif (qui ne concernent pas spécifiquement la question de la critique de la justice), les règles relatives aux sanctions applicables en cas de critique condamnable se distinguent en fonction du statut de leur auteur. Ainsi, il y a la critique des parties à un procès, dont on peut penser que son appréciation oscille entre l'admission de la logique passionnelle (qui ne donne pas lieu à poursuites), et la nécessité du respect dû à l'autorité de la justice. Il y a les avocats des parties, dont les propos sont très rarement condamnés judiciairement mais font plus souvent l'objet de sanctions disciplinaires. Les membres des juridictions quant à eux, peuvent être concernés par la question de la critique de la justice : cela relève de la discipline judiciaire, mais qui reste peu appliquée aux "opinions". Enfin, le statut de toute autre personne qui formulerait un propos critique, lorsqu'elle le fait dans l'espace public ne paraît pas homogène non plus. D'une manière générale, le caractère direct, "cru", ou caricatural des propos semble assez déterminant, à la fois du point de vue de l'engagement des poursuites, et du point de vue ensuite de la caractérisation de l'infraction, notamment du point de son intentionnalité.

Le statut des parties. Peu de poursuites sont finalement engagées contre les propos qu'elles peuvent tenir dans le cadre du déroulement normal du procès. Il peut arriver que l'espace public accueille leurs confidences, mais c'est quand même principalement dans le cadre de l'espace judiciaire que la critique peut être appréciée pénalement, par le biais de l'outrage visé à l'article 434-24 du Code pénal. Mais celui-ci semble entrer en concurrence avec l'immunité instituée l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881 destiné "à garantir le libre exercice du droit d'agir ou de se défendre en justice" (4), l'alinéa 5 indiquant que, "pourront toutefois les faits diffamatoires étrangers à la cause donner ouverture, soit à l'action publique, soit à l'action civile des parties, lorsque ces actions leur auront été réservées par les tribunaux, et, dans tous les cas, à l'action civile des tiers". La combinaison de ces deux articles implique que l'immunité est "applicable aux écrits produits et aux propos tenus devant toute juridiction ; que cette règle ne reçoit exception que dans les cas où les écrits outrageants sont étrangers à la cause" (5). Des propos figurant dans les conclusions écrites envoyées au président du tribunal saisi d'un dossier ne sont, ainsi, pas étrangers à la cause et ne peuvent en tout état de cause faire l'objet de poursuites (6), même si le passage incriminé "insinue que le magistrat concerné est partial du fait de son appartenance à une alliance secrète entre personnes de mêmes idées, de mêmes intérêts, s'entraidant afin d'obtenir des avantages, grâce à un réseau occulte". Les cas d'outrage sur le fondement de l'article 434-24 sont donc plutôt le fait de propos intempestifs, notamment dans le cadre d'affaires pénales. Relève, ainsi, de l'outrage le fait pour un prévenu d'interpeller un Procureur pour l'accuser de "forfaiture" et d'affirmer que "ce parquet est la honte de la nation" (7), le fait de traiter un magistrat de "fasciste" après que celui-ci ait rejeté la demande de libération du prévenu (8). L'outrage peut être constitué indirectement, lorsque l'auteur du propos ne pouvait ignorer que la personne qui en était le réceptionnaire ne pouvait que les rapporter au magistrat visé (9).

Le statut des avocats : entre immunité, droit commun et logique disciplinaire. On considère donc que l'article 41 alinéa 3 de la loi de 1881 confère une immunité à l'avocat dans l'exercice contentieux de sa profession, appelée couramment "immunité de robe", surtout depuis la suppression du délit d'audience par la loi par la loi n° 82-506 du 15 juin 1982, relative à la procédure applicable en cas de faute professionnelle commise à l'audience par un avocat, qui permettait au juge de sanctionner immédiatement un avocat qui aurait manqué à son serment. On considère que la liberté de parole de l'avocat est relativement grande dans l'espace judiciaire stricto sensu, et singulièrement dans l'espace du prétoire, tandis qu'elle est beaucoup plus restreinte en dehors de cet espace (10). Une plainte avec constitution de partie civile déposée devant la juridiction d'instruction ne provoque pas l'application de l'immunité dès lors qu'elle est diffusée sur internet (11). Dans le cadre du prétoire, néanmoins entendu largement, c'est-à-dire comme l'espace où s'applique une procédure contradictoire (comme, par exemple, pour le cas des sentences arbitrales), la liberté est encore appréciée au regard du lien entre la critique et la cause défendue par l'avocat. N'est ainsi pas considérée comme outrageante la plaidoirie de l'avocat parlant de "justice honteuse", mais comme le constat de l'impossibilité dans laquelle l'avocat se trouvait de pouvoir faire entendre une cause dont il était fondé à penser qu'elle était juste (12). Le fait aussi pour un avocat de pointer l'impartialité d'un magistrat, à raison de son appartenance à un réseau d'entraide secret fondé sur une proximité d'opinion et destiné à obtenir des avantages, n'a pas été considéré comme étranger à la cause (13), ce qui illustre la relative souplesse d'appréciation des magistrats à l'égard de la pratique des avocats dans leur prétoire.

Mais, d'un autre côté, les obligations professionnelles de l'avocat impliquent que celui-ci s'exprime avec "modération et courtoisie" et fasse preuve de "délicatesse". Il est ainsi constant que l'immunité de l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881 ne s'applique pas en matière disciplinaire (14). Mais dans cette hypothèse, le propos de l'avocat est aussi apprécié en fonction de la cause qu'il défend. Par exemple, l'avocat qui dénonce une collusion d'intérêt entre l'avocat de la partie adverse et les magistrats du conseil des prud'hommes, ne commet pas de manquement à la délicatesse dès lors qu'il sollicite l'annulation d'un jugement sur le fondement notamment de la partialité de la juridiction qui l'a rendue (15). En revanche, a fait l'objet d'une sanction disciplinaire le faire de dire à un conseiller "je ne vous supporte plus... j'en ai assez de vous voir. Vous me gonflez avec votre sourire en coin. Vous serez responsable de ce gâchis. Ce que vous avez fait est dégueulasse. Je regrette de ne pas avoir, lorsque vous étiez à Lille, déposé plainte contre vous" (16). En dehors du prétoire, la liberté de parole de l'avocat est plus limitée, et la Cour européenne des droits de l'Homme a admis les restrictions en question, "lorsqu'elles sont nécessaires à garantir l'impartialité", "l'autorité du pouvoir judiciaire" ou "protègent la dignité de la profession d'avocat" (17).

Par son arrêt du 5 avril 2012, la première chambre civile de la Cour de cassation a aussi rappelé qu'"en dehors du prétoire", l'avocat n'est pas protégé par l'immunité figurant dans la loi du 29 juillet 1881 (18). Les cas de condamnation en France restent cependant relativement rares et relèvent, encore une fois, plus de la discipline de l'avocat que de l'outrage judiciaire (19). Certes la Cour de cassation a effectivement condamné un avocat pour avoir, dans un hebdomadaire, traité un magistrat de "traître génétique", en référence à son ascendant condamné pour collaboration après la libération (20), mais d'un autre côté, on a pu voir ce jugement de la dix-septième chambre correctionnelle du tribunal de grande instance de Paris, disant que les propos d'un avocat ayant accusé publiquement un autre avocat d'avoir commandité des enregistrements, étaient ceux "d'un avocat passionné qui consacre toute son énergie à la défense de sa cliente et qui ne saurait restreindre sa liberté d'expression au seul motif qu'il évoque sa cause devant les journalistes au lieu de s'adresser à des magistrats" (21). Il faut dire que l'avocat auteur des propos, aujourd'hui décédé, bénéficiait d'une notoriété exceptionnelle.

Le statut des membres des juridictions : une discipline peu appliquée aux "opinions". Il paraîtrait a priori peu probable que les membres des juridictions formulent eux-mêmes publiquement des critiques outrageuses ou cherchant à jeter le discrédit sur la justice. Et pourtant cela arrive, et c'est même normal si on considère que la critique est un élément important de la considération d'un système, surtout si on cherche à l'améliorer ou l'infléchir. On ne peut pas dire que le contentieux soit abondant et ne concerne que de manière rarissime les propos tenus sur la justice (la totalité des références du contentieux disciplinaire tient sur une page sur le site du Conseil supérieur de la magistrature). D'une manière générale, il relève de la logique disciplinaire de la magistrature et peut être, notamment, classé dans la catégorie devoirs de délicatesse à l'égard de la justice.

Par exemple, a été sanctionné par une réprimande avec inscription au dossier, le fait (pas exclusif), d'avoir déclaré à la presse que "la magistrature française ne brille pas par son courage politique -c'est le virus de l'avancement qui pourrit le corps des magistrats, qui fait d'eux des juges rampants et des petits fonctionnaires carriéristes. Le pouvoir judiciaire s'aplatit devant le pouvoir industriel et politique [...] ce que je mets en cause moi, ce sont les hommes, mais oui, il y a trop de marie-couches-toi-là, trop de gens qui hument le vent avant de prendre des décisions, qui ne cherchent qu'à coller à la vérité officielle du moment. La boutique judiciaire ne marche pas parce qu'il y a trop de carpettes- j'appartiens à une corporation d'ecclésiastiques dévoyés, d'archiprêtres sclérosés". Le Conseil supérieur de la magistrature a considéré que par ces propos, le magistrat avait "porté une grave atteinte au crédit et à l'image de l'institution judiciaire et des juges" (22).

En revanche, est célèbre l'affaire de ce magistrat, parfois désigné comme "juge rouge", qui, en 1974, adressa aux jeunes recrues de la magistrature le message suivant ("Harangue à des magistrats qui débutent"): " Soyez partiaux [...]. Ayez un préjugé favorable pour la femme contre le mari, pour l'enfant contre le père, pour le débiteur contre le créancier, pour l'ouvrier contre le patron, pour l'écrasé contre la compagnie d'assurances de l'écraseur, pour le malade contre la Sécurité sociale, pour le voleur contre la police, pour le plaideur contre la justice". Le texte fit scandale mais le magistrat, soutenu par un certain nombre de ses collègues, n'a finalement pas été sanctionné.

Le statut des autres personnes : l'importance de l'"audience" et de la portée du propos. Il faut évidemment distinguer l'individu ne bénéficiant, à aucun titre, d'une notoriété dans l'espace public, de ceux qui au contraire en bénéficie, et, dans cette catégorie, distinguer ceux dont la parole peut être considérée comme d'une influence suffisante (un journaliste, un homme politique, un intellectuel, certains artistes), de ceux dont l'influence intellectuelle est globalement considérée comme nulle (des "vedettes" participant exclusivement au divertissement). Les premiers, quand bien ils s'exprimeraient sur les réseaux sociaux notamment, semblent pouvoir procéder à l'exercice de leur sens critique à l'égard de la justice sans véritablement encourir de sanctions judiciaires, car leur parole est plutôt considérée comme sans portée véritable. Les seconds, dès lors que leur parole est, au contraire, considérée comme susceptible d'être influente, sont soumis en revanche à un régime judiciaire plus sévère, puisque des poursuites sont régulièrement entamées. Une affaire très récente concerne les propos télévisés d'un cinéaste renommé, à propos d'un juge dont le rôle venait d'être joué et diffusé dans un téléfilm. Le cinéaste a ainsi tenu les propos suivants : "Quand vous voyez le film, et je suis contre la peine de mort, c'est quelqu'un que vous avez envie d'exécuter, ce juge, le juge d'Outreau". Devant le tribunal correctionnel de Paris, le procureur a requis une peine de 3 000 euros d'amende lors de l'audience du 3 décembre 2013. C'est finalement à 1 500 euros d'amende qu'a été condamné le cinéaste, et à payer en outre 500 euros au juge injurié, à titre d'indemnisation de son préjudice (23). Ce n'est d'ailleurs pas la première fois que le juge concerné obtient une condamnation pour injure publique. La médiatisation de l'affaire sur laquelle il avait instruit et qui avait conduit à ce qui a été qualifié de fiasco judiciaire, n'est sans aucun doute pas étrangère aux condamnations déjà prononcées.

Rappelons aussi que les journalistes peuvent facilement bénéficier de l'immunité de la loi de 1881 dès lors qu'on peut considérer qu'il ne fait que rapporter des débats judiciaires : "Attendu qu'il apparaît donc bien que dans son compte rendu M. Vincent Y [...] a mis en regard les prétentions contraires des parties et a permis, par une narration générale, d'apprécier l'ensemble des débats devant l'instance disciplinaire en s'abstenant de toute dénaturation des faits et de toute imputation malveillante, qu'en ce qui concerne plus particulièrement le paragraphe incriminé par la partie civile le journaliste a fait état avec fidélité et bonne foi des propos tenus par le rapporteur et les parties lors des débats devant la juridiction ordinale. Attendu en conséquence que c'est à juste titre que les premiers juges ont fait bénéficier les prévenus de l'immunité prévue par l'article 41 sus visé pour prononcer leur relaxe et déclarer de ce fait irrecevable la constitution de partie civile de Mme Catherine C. [...] que dès lors le jugement déféré sera confirmé" (24).

Mais l'immunité s'arrête au-delà de la fidélité aux débats judiciaires : le fait, ainsi, de qualifier la décision d'un juge d'expropriation de "chef d'oeuvre d'incohérence, d'extravagance et d'abus de droit" est considéré comme de nature à jeter le discrédit sur la décision, et le fait d'ajouter "que rarement, les annales judiciaires françaises, pourtant assez bien pourvues d'ordinaire en pareille sorte, n'en ont recélé de tels" est également de nature à porter atteinte à l'autorité de la justice (25). Il n'est pas du tout évident de considérer que la même solution pourrait encore être donnée aujourd'hui, tant l'espace de critique a été élargi.

B - Les critères subjectifs de la critique condamnable

Il apparaît que la teneur elle-même des propos est insuffisante à déterminer l'infraction, puisqu'à la fois leurs auteurs et leur audience constituent des éléments fondamentaux. Cela implique, s'agissant des commentaires dits professionnels, qu'une assez grande tolérance soit à l'oeuvre, tandis que, émanant de personnes publiques, les positions semblent plutôt partagées sur la manière dont il est possible légalement d'appréhender la justice.

La tolérance vis-à-vis des commentaires professionnels. Ce sont le plus souvent ceux des juristes, professeurs du droit ou autres, qui peuvent être parfois assez "critique", rarissimement ad hominem, plus souvent à l'égard de la justice en général, et encore plus souvent s'agissant d'une ou de plusieurs décisions de justice. Ces commentaires figurent dans les supports traditionnels de ces commentaires : revues spécialisées, hebdomadaires, mensuelles ou trimestrielles souvent, sur "support papier" et/ou support électronique de plus en plus souvent, ouvrages spécialisés aussi. Globalement, il n'y a pas d'accès "grand public" à ces différents supports. Ce fait est sans aucun doute important, même si c'est le plus souvent une autre considération qui est avancée au soutien d'une relative immunité de fait des commentaires professionnels, à savoir la nature et la raison même de cette activité. L'extension de la publicité de cette activité n'interroge semble-t-il pas encore, car même par le biais de blogs, sites ou réseaux sociaux, le commentaire juridique reste essentiellement consulté par d'autres professionnels ou prétendants à cette activité (les étudiants en droit). On peut ainsi lire sur le blog d'une professeur de droit que la jurisprudence "Perruche" (26) est "choquante" et même qu'il s'agit d'une "monstruosité juridique et morale" dont le professeur s'interroge sur ses "relents d'eugénisme", ce qui est évidemment une critique extrêmement grave, car répondant à une pratique pénalement condamnable.

Les positions partagées à propos des interrogations générales sur la justice. Dans son arrêt du 20 avril 2004, "Amihalachioaie c/Moldova" (27), la Cour Européenne des droits de l'homme a estimé qu'"il convient de tenir compte de l'équilibre à ménager entre les divers intérêts en jeu, parmi lesquels figurent le droit du public d'être informé sur les questions qui touchent au fonctionnement du pouvoir judiciaire, les impératifs d'une bonne administration de la justice". Dans les faits de l'espèce, la Cour a estimé que le requérant n'avait pas dépassé les limites de la critique permise par l'article 10 de la Convention. La décision est logique au regard des propos du requérant, concernant une décision de la Cour constitutionnelle moldave à propos de la profession d'avocat. Il s'interrogeait, répondant aux questions d'un journal économique, sur la qualification de la Cour constitutionnelle ("est-elle une cour constitutionnelle ?") et sur la qualité de sa compétence comparée à celle de la Cour de Strasbourg. Mais l'arrêt maintient la possibilité d'apporter des restrictions au droit de critique, et la position de deux juges dissidents est à cet égard fort intéressante, lesquels critiquent justement la possibilité d'une restriction spécifique visant la justice, celle de l'outrage notamment ("contempt of court"), là où le droit commun devrait continuer à s'appliquer. Le juge Loucaides, notamment, estime que l'autorité de la justice "peut être effective en l'absence de 'considération' de la part des personnes sur qui elle s'exerce ou de toute autre tierce partie". Si l'on rapproche cette opinion de celle récemment émise par une personne qui a la qualité de secrétaire générale de l'Union syndicale des magistrats, qui estima que "le fait de dire que c'est une décision indigne, cela jette le discrédit sur la justice et en cela c'est attaquable au pénal", paraît relever d'une interprétation plutôt large, mais néanmoins constante, de la critique condamnable. Cette déclaration faisait suite à celle d'un député à propos de la mise en examen d'un ancien Président de la République. En général, le parquet est plutôt plus bienveillant avec les commentaires des élus de la République qu'avec les autres citoyens, et notamment ceux susceptible d'exercer une magistrature intellectuelle.

On peut ainsi rapprocher les propos dudit député (par lesquels il déclara contester la façon dont le juge d'instruction fait son travail, qu'il trouve indigne, déshonorant un homme, les institutions et la justice), de ceux d'un avocat reproduit dans un journal à la suite d'un article sur la décision qu'il commentait : "en refusant catégoriquement d'instruire, le juge d'instruction saisi de la plainte et la chambre d'accusation entendent édicter un principe jurisprudentiel dangereux pour l'avenir de la République : un magistrat est irresponsable pénalement même s'il est démontré que celui-ci a violé de façon manifeste la loi et porté atteinte à la liberté de la personne ; c'est en ce sens qu'une telle décision constitue outrageusement un véritable déni de justice". Et l'avocat poursuivait : "une telle attitude intellectuelle n'est pas sans me rappeler Voltaire qui avait forgé une expression pour décrire cette figure de l'injustice judiciaire orchestrée au XVIIIème siècle par des juges qui n'admettaient ni le conflit, ni la critique : les boeufs-tigres, bêtes comme des boeufs, féroces comme des tigres". Saisie de l'affaire, la Cour de cassation se prononça ainsi : "les déclarations incriminées entrent dans les prévisions de cet article, dès lors que, en mettant en cause en termes outranciers l'impartialité des juges ayant rendu la décision critiquée et en présentant leur attitude comme une manifestation de l'injustice judiciaire', leur auteur, excédant les limites de la libre critique permise aux citoyens, a voulu atteindre dans son autorité, par-delà les magistrats concernés, la justice, considérée comme une institution fondamentale de l'Etat" (28).

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(1) Très exceptionnellement, elle est légale, voir nos obs., De la liberté de conscience à la désobéissance légale, Lexbase Hebdo n° 272 du 10 janvier 2013 - édition publique (N° Lexbase : N5113BTK).
(2) Propos xénophobes, propos incitant à la haine, diffamation et injure, etc., voir nos obs., La liberté d'expression : quel droit de parler, écrire, mettre en scène ou représenter ?, Lexbase Hebdo n° 262 du 11 octobre 2012 - édition publique (N° Lexbase : N3839BTD).
(3) Proposition n° 2090, Assemblée nationale, présentée par R.-G. Schwartzenberg.
(4) Cass. crim., 11 octobre 2005, n° 05-80.545, F-P+F (N° Lexbase : A0399DLD).
(5) Idem.
(6) Idem.
(7) Cass. crim., 24 novembre 1998, n° 97-84.547, inédit au bulletin (N° Lexbase : A8284CZT).
(8) Cass. crim., 27 septembre 2000, n° 99-87.929 (N° Lexbase : A3303AUU).
(9) Trib. corr. Bordeaux, 14 octobre 1996.
(10) Cass. crim., 27 février 2001, n° 00-83.315, inédit au bulletin (N° Lexbase : A4111CS3).
(11) Cass. crim., 26 mars 2008, n° 07-86.406, F-P+F (N° Lexbase : A9806D7C).
(12) CA Dijon, 15 décembre 1998, n° 98-00779 N° Lexbase : A5543DHR).
(13) Cass. crim., 11 octobre 2005, n° 05-80.545, F-P+F, préc..
(14) Cass. civ. 1, 16 décembre 2003, n° 03-13-353, FS-P (N° Lexbase : A5236DA8).
(15) Cass. civ. 1, 3 juillet 2008, n° 07-15.493, F-D (N° Lexbase : A4898D9B).
(16) Cass. civ. 1, 28 mars 2008, n° 05-18.598, F-D (N° Lexbase : A6003D7H).
(17) Voir, notamment, CEDH, 20 mai 1998, Req. 56/1997/840/1046 (N° Lexbase : A7417AWM).
(18) Cass. civ. 1, 5 avril 2012, n° 11-11.044, FS-P+B+I (N° Lexbase : A1218IIX).
(19) Même arrêt, par exemple, où l'avocat a écopé d'un avertissement pour avoir tenu des propos présentant une connotation raciale -il avait parlé de "jury blanc, exclusivement blanc où les communautés ne sont pas toutes représentées"- jetant l'opprobre sur les jurés et la suspicion sur leur probité caractérisant, ainsi, un manquement aux devoirs de modération et de délicatesse.
(20) Cass. civ. 1, 4 mai 2012, n° 11-30.193, FS-P+B+I (N° Lexbase : A6570IKK).
(21) TGI Paris, 20 octobre 2010, n° 10-10.543 (N° Lexbase : A0458GMW).
(22) Décision CSM S073 du 16 décembre 1993.
(23) Trib. corr. Paris, 14 janvier 2014.
(24) CA Montpellier, 14 octobre 2009, n° 09/1027.
(25) Cass. crim., 27 février 1965.
(26) Ass. plén., 17 novembre 2000, n° 99-13.701 (N° Lexbase : A1704ATB).
(27) CEDH, 20 avril 2004, Req. 60115/00 (N° Lexbase : A8913DBQ).
(28) Cass. crim., 11 mars 1997, n° 96-82.283 (N° Lexbase : A1192AC7).

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