[Textes] La loi relative à la confidentialité des consultations des juristes d’entreprise

Mots-clés : legal privilege • confidentialité • juristes d'entreprise • saisie • avocat

1. Legal privilege à la française. C’est peu dire que la loi relative à la confidentialité des consultations des juristes d’entreprise était attendue par ces derniers et par leurs organisations professionnelles, Cercle Montesquieu, AFJE et ANJB en tête [1]. L’idée est simple : les avis juridiques fournis par ces salariés particuliers que sont les juristes d’entreprise devraient pouvoir bénéficier d’un régime spécifique dans le cadre des procédures de saisie de documents, visites, perquisitions, sous certaines conditions. L’objectif n’est pas de préserver les noirs secrets d’entreprises vues comme nécessairement animées de mauvaises intentions, mais ainsi que l’a relevé le Conseil constitutionnel, de « permettre aux organes dirigeants des entreprises de pouvoir bénéficier d’avis juridiques internes propres à favoriser leur mise en conformité avec les règles de droit s’imposant à elles » et ce faisant, de poursuivre « un objectif d’intérêt général » [2]. Se trouverait ainsi en partie prolongé, dans le cadre des relations de l’entreprise avec ses juristes internes, le régime dont elle bénéficie lorsqu’elle échange avec ses avocats. On évoque le rapprochement avec les droits étrangers, notamment les droits anglais et américains, qui donneraient une telle protection aux avis fournis par les juristes internes – ce que l’on appelle le legal privilege [3]. Un rapport établi par le député Raphaël Gauvain en 2019 avait relevé que la France était « une des rares grandes puissances économiques à ne pas protéger la confidentialité des avis juridiques en entreprise » [4].

2. Une introduction perturbée par des questions de statut. La reconnaissance de la confidentialité des avis des juristes d’entreprise, demandée par de nombreuses voix [5], a longtemps été retardée par le fait qu’on la dissociait mal de la question de la reconnaissance à ces professionnels d’un statut les rapprochant des avocats. Les oppositions étaient fortes, le CNB ayant notamment exprimé à différentes reprises son opposition tant à la création d’un statut d’ « avocat salarié d’une entreprise » [6] qu’à la seule reconnaissance de la confidentialité des consultations des juristes d’entreprise [7].

3. Le processus législatif retenu. Un dispositif similaire à celui retenu avait été intégré dans le projet de loi d’orientation et de programmation du ministère de la Justice pour 2023-2027, mais en avait été retiré par le Conseil constitutionnel qui y avait vu un cavalier législatif [8]. La loi qui est finalement parvenue à introduire en droit français la confidentialité des consultations des juristes d’entreprise résulte d’une proposition de loi déposée à l’Assemblée nationale le 21 décembre 2023, adoptée par cette chambre parlementaire le 30 avril 2024, puis déposée au Sénat le 2 mai 2024, mais votée seulement le 14 janvier 2026, soit plus d’un an et demi plus tard ! Le Sénat ayant finalement adopté le texte, une saisine du Conseil constitutionnel retardait encore un peu son adoption. Cet organe n’ayant pas censuré le texte mais ayant simplement exprimé trois réserves [9], le texte a pu être promulgué. Il s’agit donc de la loi n° 2026-122 du 23 février 2026 relative à la confidentialité des consultations des juristes d'entreprise.

4. Une modification de la loi du 31 décembre 1971. Le parti a été pris d’introduire les nouvelles mesures au sein de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, en insérant un article 58-1 juste après l’article 58 qui permettait aux juristes d’entreprises de « donner des consultations juridiques et rédiger des actes sous seing privé relevant de l’activité [des] entreprises [ou du groupe d’entreprises les employant] ».

5. Entrée en vigueur, nécessité d’un décret… et possibles modifications ultérieures. L’article 4 de la loi nouvelle dispose qu’elle entrera en vigueur à compter d'une date qui devra être fixée par un décret en Conseil d'État. Un délai-butoir est toutefois prévu par le législateur, qui prévoit l’entrée en vigueur du texte « au plus tard le premier jour du douzième mois suivant sa promulgation ». La promulgation étant intervenue le 23 février, ce premier jour du douzième mois suivant nous place au 1^er février 2027. Le texte réglementaire est par ailleurs attendu pour définir les modalités d’application de l’article 58-1 nouvellement créé, et « notamment les conditions dans lesquelles l'entreprise assure l'intégrité des documents jusqu'à la décision de l'autorité judiciaire » [10], la décision en question étant celle qui peut conduire à la remise en cause de la confidentialité. Ainsi qu’on l’a écrit, il n’est pas exclu que le dispositif introduit par la nouvelle loi soit modifié dans les prochains mois, peut-être même avant son entrée en vigueur, le garde des Sceaux ayant ouvert la porte à des ajustements, qui pourraient figurer dans le projet de loi relatif à la lutte contre les fraudes sociales et fiscales [11] ; le lien n’est toutefois pas évident avec le sujet des consultations des juristes d’entreprise, d’autant que la fraude est déjà prise en compte par le nouveau dispositif.

6. Plan. Seront étudiés successivement les conditions de la confidentialité des consultations des juristes d’entreprise (I) et les effets de celle-ci (II), avant que soient évoquées les autres mesures prévues par la loi nouvelle (III).

I. Les conditions de la confidentialité.

A. Conditions relatives à l’auteur de la consultation.

1) Identité

7. L’auteur de la consultation : le juriste d’entreprise. La consultation doit être rédigée par « un juriste d'entreprise ou, à sa demande et sous son contrôle, par un membre de son équipe placé sous son autorité ». Le juriste d’entreprise, au-delà des compétences exigées (v. infra, n° 10-12), peut sans doute être défini selon les termes de l’article 58 de la loi du 31 décembre 1971 préexistant à la loi commentée, texte qui se réfère aux « juristes d'entreprise exerçant leurs fonctions en exécution d'un contrat de travail au sein d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises » et leur permet d’intervenir « au profit exclusif de l'entreprise qui les emploie ou de toute entreprise du groupe auquel elle appartient, [pour] donner des consultations juridiques et rédiger des actes sous seing privé relevant de l'activité desdites entreprises ».

8. Qu’entend-on par « entreprise » dans « juriste d’entreprise » ? Une question délicate que la nouvelle loi va, après bien d’autres textes, poser de manière exacerbée est celle de la limite de l’entreprise. Le juriste d’une association est-il un juriste d’entreprise ? Si l’association exploite une entreprise, la réponse est bien entendu positive. Mais qu’en est-il du juriste d’un syndicat, ou de celui d’une fédération professionnelle, particulièrement d’une fédération d’entreprises, ou encore du juriste d’une collectivité publique ? Le législateur n’a pas voulu aller jusqu’à embrasser tout juriste salarié, sans doute parce que la première finalité du texte était de protéger les entreprises. On relèvera tout de même que lorsqu’il s’agit d’apprécier la compétence requise des juristes d’entreprise rédacteurs de consultations pouvant être couvertes par la confidentialité, est prise en compte la « pratique professionnelle au sein du service juridique d'une ou de plusieurs entreprises ou administrations publiques », aux termes de l’article 2 de la nouvelle loi (v. infra, n° 11).

9. L’auteur de la consultation : un membre de l’équipe du juriste d’entreprise. La confidentialité de la consultation juridique peut aussi s’appliquer lorsque celle-ci est rédigée non par le juriste d’entreprise lui-même, mais, « à sa demande et sous son contrôle, par un membre de son équipe placé sous son autorité ». La reconnaissance explicite d’une  rédaction  faite par un juriste subordonné suscite initialement un léger étonnement quant à son utilité. Puisque le rédacteur doit toujours détenir une compétence juridique, ainsi qu’on va le voir (v. infra, n° 10-11), le membre de l’équipe du juriste d’entreprise qui rédige la consultation n’est-il pas nécessairement lui-même un juriste d’entreprise ? On ne sait d’ailleurs pas exactement ce qu’il faut entendre par « membre de son équipe », et l’on peut aussi se demander si des juristes employés par des sociétés distinctes peuvent être « membres de la même équipe » - il nous semble que oui, au moins dans le cadre d’un groupe. Mais l’utilité d’avoir reconnu expressément la possibilité que la consultation émane d’un juriste subordonné trouve son utilité dans le fait qu’un seul ou plusieurs juristes (directeurs juridiques sans doute) auront suivi la formation spécifique aux règles éthiques requise par la nouvelle loi (v. infra, n° 12). Ces juristes seront ceux qui décideront et permettront que les consultations bénéficient de la confidentialité, alors qu’ils n’en seront pas les rédacteurs. Ces consultations devront cependant avoir été rédigées « à la demande et sous le contrôle » du juriste d’entreprise qui jouera, si l’on veut prédire la naissance d’un anglicisme, le rôle de « legal privilege officer » !

10. Condition de diplôme. Le juriste d'entreprise ainsi que, le cas échéant, le membre de son équipe placé sous son autorité, que l’un ou l’autre soit le rédacteur de la consultation, doivent être « titulaire[s] d'un master en droit ou d'un diplôme équivalent français ou étranger » [12].

11. Equivalence propre au nouveau dispositif. L’article 2 de la nouvelle loi reconnaît cependant, mais uniquement pour l’application du nouvel article 58-1 inséré dans la loi du 31 décembre 1971, que sont « considérés (…) comme titulaires d'un master en droit » (i) les personnes titulaires d'une maîtrise en droit, (ii) les étudiants qui ont validé la première année d'une formation de deuxième cycle conduisant au diplôme national de master en droit et (iii) les détenteurs de l'un des titres ou diplômes reconnus comme équivalents par arrêté conjoint du ministre de la Justice et du ministre chargé des universités, à la condition que ces personnes « justifient, à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, d'au moins huit ans de pratique professionnelle au sein du service juridique d'une ou de plusieurs entreprises ou administrations publiques ». L’idée est donc que des personnes qui ne seraient pas titulaires d’un diplôme de master de deux années ou de son équivalent, mais simplement de la première année de ce master ou d’un diplôme équivalent, auquel s’ajouteraient huit années au moins de pratique professionnelle, pourront rédiger des consultations couvertes par la confidentialité. On s’étonnera simplement de l’emploi du terme « étudiants », qui est ici appliqué à des juristes travaillant au sein d’une entreprise. Exige-t-on que ces juristes titulaires de la première année de master soient en cours d’acquisition de la seconde année et aient donc formellement la qualité d’étudiants inscrits au moment où ils rédigent la consultation ? Cela serait surprenant, et il s’agit sans doute d’une maladresse de plume.

12. Condition de formation particulière. Au-delà de ses compétences attendues de tout juriste, il faut aussi que « le juriste d'entreprise justifie avoir suivi une formation aux règles éthiques, établies par un référentiel défini par un arrêté » [13]. Ce dernier texte est précisément un arrêté conjoint du ministre de la Justice et du ministre chargé de l'Économie, pris sur proposition d'une commission dont la composition et les modalités de fonctionnement seront fixées par décret. Il est précisé que « les frais de formation sont pris en charge par l'employeur » [14]. Tel que le texte est rédigé, la formation n’est requise que du juriste d’entreprise, et non des membres de son équipe placés sous son autorité.

B. Conditions relatives à la consultation

1) Objet de la consultation

13. Consultation juridique. La consultation doit être « juridique », aux termes du nouvel article 58-1 de la loi du 31 décembre 1971. Notons que la nouvelle loi n’accole pas systématiquement l’adjectif « juridique » au mot « consultation », mais elle dispose clairement que les consultations qu’elle vise « consistent en une prestation intellectuelle personnalisée tendant à la fourniture d'un avis ou d'un conseil fondé sur l'application d'une règle de droit » [15]. Pour autant, et parce qu’il permet désormais que la consultation soit confidentielle, le législateur a ressenti le besoin de donner une définition relativement précise de cette production des juristes, définition qui manquait dans la loi de 1971. On rapprochera cette définition de celle proposée par le CNB en 2020, qui préconisait de définir la consultation comme « une prestation intellectuelle personnalisée tendant, sur une question posée, à la fourniture d’un avis ou d’un conseil fondé sur l’application d’une règle de droit en vue, notamment, d’une éventuelle prise de décision » [16]. La jurisprudence a également contribué à préciser la notion de consultation juridique [17]. Plusieurs réponses ministérielles doivent encore être mentionnées [18], celle qui est vraisemblablement la plus récente ayant vu la Chancellerie exprimer son opposition à l’introduction d’une définition légale de la consultation juridique, dès lors que celle-ci, une fois figée, serait plus facile à contourner, notamment par les legaltech [19]… On relèvera tout de même que la nouvelle définition envisage que la consultation porte sur une « règle de droit » sans plus de précision sur l’auteur de cette règle, ni sur la nature et la nationalité de celle-ci, ce qui mérite d’être relevé.

14. Différentes versions. Le texte nouveau admet que soient « couvertes par la même confidentialité » les différentes versions d’une même consultation [20]. Précisément, il est question des « versions successives d'une consultation juridique rédigées dans les conditions prévues au présent I ». Les juristes d’entreprise devront donc être attentifs à ne pas interrompre la « chaîne de la confidentialité », que ce soit en omettant de respecter la condition de forme requise pour assurer la confidentialité (v. infra, n° 21) ou en adressant la consultation à d’autres que les destinataires autorisés (v. infra, n° 16-20).

15. Annexes et documents joints ? À la lettre de la loi, n’est visée que la consultation juridique, mais pas les annexes ou documents qui seraient joints. Faut-il considérer que par voie d’accessoire, ils sont également couverts par la confidentialité ? Il nous semble que non, sauf à pouvoir considérer que les éléments en question font partie de la consultation.

2) Destinataires de la consultation

16. Destinataires de la consultation. La consultation couverte par la confidentialité doit être destinée « exclusivement » à différentes personnes énumérées par la loi et appartenant à l’entreprise employant le juriste auteur de la consultation ou gravitant autour de cette entreprise. On peut supposer que le fait que l’avis ait pour destinataires des personnes ne faisant pas partie des catégories énumérées par le texte est de nature à faire perdre à la production des juristes d’entreprise le bénéfice de la confidentialité.

17. Personnes appartenant à l’entreprise. La première catégorie de destinataires est constituée par le « représentant légal » de l’entreprise, « son délégataire » et par « tout autre organe de direction, d'administration ou de surveillance de l'entreprise ». Dans tous ces cas, il s’agit de l’entreprise « qui emploie le juriste d'entreprise » [21]. Au-delà de la relative incertitude attachée aux limites de la notion d’entreprise (v. supra, n° 8), cette catégorie est celle qui suscite le moins d’interrogations.

18. Entité rendant des avis. La deuxième catégorie est d’une formulation plus étonnante, puisque se trouve visée « toute entité rendant des avis aux organes de direction, d'administration ou de surveillance de l'entreprise qui emploie le juriste d'entreprise ». L’emploi du terme « avis » laisse penser que l’on avait en tête des cabinets de conseil sollicités par les organes sociaux, qu’il s’agisse d’avocats ou d’autres professionnels. Mais des interrogations viennent à la lecture de la formule. Que se passe-t-il si l’avocat n’est en relation qu’avec la direction juridique de l’entreprise ? Faut-il considérer que ses avis ont en réalité pour destinataire la direction générale ? On pourrait avoir aussi une hésitation pour les commissaires aux comptes, mais ceux-ci relèvent en réalité de la première catégorie, puisqu’ils constituent un organe de surveillance de l’entreprise.

19. Organes d’entreprises du groupe : vers le haut. C’est d’abord la société mère, ou plus exactement, l’ « entreprise » qui « contrôle, au sens de l'article L. 233-3 du Code de commerce, l'entreprise qui emploie le juriste d'entreprise », que l’on envisage. Peuvent être destinataires de la consultation les « organes de direction, d'administration ou de surveillance » de cette entreprise contrôlante.

20. Organes d’entreprises du groupe : vers le bas. C’est ensuite aux mêmes organes des « filiales contrôlées, au sens du même article L. 233-3, par l'entreprise qui emploie le juriste d'entreprise » que l’on permet que soit adressée la consultation. Notons que le fait de parler de « filiales contrôlées » est ambigu, car la filiale, telle que définie par l’article L. 233-1 du Code de commerce, est la société dont plus de la moitié du capital est possédée par une autre société, ce qui est beaucoup plus étroit que les différents cas de contrôle envisagés par l’article L. 233-3. L’emploi du mot « filiale » est, à notre sens, à ne pas prendre à la lettre. Une consultation sur un sujet important, émanant du directeur juridique de la société mère, doit pouvoir être adressée aux organes sociaux d’entités contrôlées sans perdre le bénéfice de la confidentialité.

3) Conditions de forme

21. Mention particulière et identification. Une condition de forme particulière doit être respectée pour que le bénéfice de la confidentialité s’applique à la consultation, puisque celle-ci doit porter une mention spécifique : « confidentiel - consultation juridique - juriste d'entreprise ». Il est en outre demandé que les consultations fassent l'objet, « à ce titre, d'une identification du rédacteur et d'un classement particulier dans les dossiers de l'entreprise et, le cas échéant, dans les dossiers de l'entreprise membre du groupe qui est destinataire desdites consultations » [22]. L’identification du rédacteur permettra notamment de s’assurer de ce que les conditions requises et relatives à celui-ci (v. supra, n° 7-12) sont effectivement satisfaites. Il nous semble qu’il sera également utile d’indiquer, le cas échéant, si le rédacteur est dans la situation où il est intervenu à la demande et sous le contrôle d’un autre juriste d’entreprise (v. supra, I, A, 1).

II. Les effets de la confidentialité

22. Affirmation du principe. Le I du nouvel article 58-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 énonce d’abord que les consultations juridiques qui remplissent les conditions énoncées par ce texte « sont confidentielles ». Le II de l’article détaille le principe et les limites de cette confidentialité, et le III du texte encadre les contestations et demandes de levée de la confidentialité.

A. Principe

1) Principe

23. Insaisissabilité. Les consultations couvertes par la confidentialité « ne peuvent, dans le cadre d'une procédure ou d'un litige en matière civile, commerciale ou administrative, faire l'objet d'une saisie ou d'une obligation de remise à un tiers, y compris à une autorité administrative française ou étrangère » [23]. Une autorité administrative indépendante telle que l’AMF, qui viendrait à effectuer une visite dans les locaux d’une entreprise, ne pourrait pas appréhender la consultation confidentielle. Se trouverait également empêchée la demande émanant d’une autorité étrangère, qu’elle ait ou non le support d’une décision de justice.

24. Inopposabilité à l’entreprise. Le texte qui vient d’être cité indique par ailleurs que « dans ce même cadre », les consultations couvertes par la confidentialité « ne peuvent davantage être opposées à l'entreprise qui emploie le juriste d'entreprise ou aux entreprises du groupe auquel celle-ci appartient ». Le droit de la preuve a connu ces dernières années une évolution majeure, avec la fin de l’irrecevabilité de la preuve obtenue de manière déloyale ou illicite en matière civile. Il nous semble que la formule employée devrait interdire purement et simplement d’utiliser la consultation confidentielle qu’un adversaire aurait néanmoins obtenue, pour s’en servir contre l’entreprise en établissant la preuve de tel ou tel élément. Reste à voir si le droit au procès équitable parviendra un jour à franchir cette nouvelle barrière.

2) Mise en œuvre dans le cadre d’une mesure d’instruction ou d’une opération de visite

25. Contexte. Le III de l’article 58-1 envisage la manière dont la confidentialité est respectée « Lorsque, à l'occasion de l'exécution d'une mesure d'instruction ordonnée dans le cadre d'un litige civil ou commercial ou d'une opération de visite conduite dans le cadre d'une procédure administrative, la confidentialité d'une consultation est alléguée ». Dans cette situation, il convient qu’un commissaire de justice soit « désigné à cette fin par décision judiciaire ou mandaté par l'autorité administrative », cet officier public étant le seul à pouvoir « appréhender » la consultation [24]. Il est prévu que le décret en Conseil d’État à intervenir pour définir les modalités d’application du dispositif devra définir « notamment les conditions dans lesquelles l'entreprise assure l'intégrité des documents jusqu'à la décision de l'autorité judiciaire » [25]. Il n’est pas évident de dire quelle est la décision dont il est question, car il devrait s’agir de la décision statuant sur la contestation ou la demande de levée de la confidentialité et dans l’attente de cette décision, on verra que la consultation est entre les mains du commissaire de justice puis du greffe du juge saisi le cas échéant (v. infra, n° 33).

26. Appréhension effective. Le commissaire de justice ayant été désigné, l'appréhension de la consultation juridique pourra avoir lieu, mais ce sera « en présence, d'une part, d'un représentant de l'entreprise et, d'autre part, du demandeur à la mesure ou de l'autorité administrative » [26]. S’étant saisi de la consultation couverte par la confidentialité, le commissaire de justice doit « immédiatement » placer le document sous scellé fermé par lui et dresser procès-verbal des différentes opérations réalisées. Il doit conserver le scellé et le procès-verbal en son étude, dans l’attente de la suite à donner.

B. Contestation de la confidentialité

27. Deux séries d’hypothèses. Une procédure particulière est instituée, qui permet de remettre en cause la confidentialité d’une consultation juridique, soit en contestant celle-ci, soit en en demandant la levée.

1) Les hypothèses concernées

28. Contestation dans le cadre d’un litige civil ou commercial. La première série d’hypothèses ne concerne que des parties privées, puisqu’elle vise « le cas d'un litige civil ou commercial », dans le cadre duquel une mesure d’instruction aurait été ordonnée et se heurterait à la confidentialité d’une consultation juridique (« la confidentialité d’une consultation est alléguée ») [27]. Dans cette situation, il est possible de contester la confidentialité de la consultation, en saisissant en référé par assignation le président de la juridiction qui a ordonné la mesure d'instruction. Il faut en comprendre que les conditions formulées par la nouvelle loi pour que la confidentialité s’applique ne seraient pas réunies. La décision du Conseil constitutionnel a cependant ajouté un second motif, inspiré de ce que le législateur a prévu dans le cadre d’une procédure administrative, en énonçant que « les dispositions contestées doivent être interprétées comme permettant au président de la juridiction d’ordonner, dans ce cadre, la levée de la confidentialité d’une consultation juridique lorsqu’elle a pour finalité de faciliter ou d’inciter à la commission d’une fraude à la loi ou aux droits d’un tiers » [28]. Cela ne semble être en réalité que la reconnaissance explicite de la réserve générale de la fraude.

29. Contestation dans le cadre d’une procédure administrative. La seconde série d’hypothèses visées est, selon la lettre du nouveau texte, celle d’une « opération de visite conduite dans le cadre d'une procédure administrative » [29]. Il est alors prévu que l'autorité administrative ayant conduit l’opération de visite puisse saisir le juge des libertés et de la détention (JLD) par assignation, avec deux finalités possibles à cette saisine : soit 1° « contester la confidentialité alléguée de certaines consultations », soit 2° « ordonner la levée de la confidentialité de certaines consultations qui auraient eu pour finalité de faciliter ou d'inciter à la commission de manquements passibles d'une sanction au titre de la procédure administrative concernée ».

30. Hypothèse complémentaire ajoutée par le Conseil constitutionnel. L’une des réserves formulées par le Conseil constitutionnel a consisté à étendre le pouvoir de contester la confidentialité ou d’en obtenir la levée à l’hypothèse où « l’autorité administrative » agit « dans l’exercice d’un droit de communication prévu par la loi » [30]. Il lui est alors possible de « saisir dans les mêmes conditions » le JLD.

2) La procédure à suivre

31. Délai de quinze jours à respecter. Lorsque l’on se situe dans le cadre d’un litige civil ou commercial, la saisine en référé par assignation du président de la juridiction qui a ordonné la mesure d’instruction doit intervenir « dans un délai de quinze jours à compter de la mise en œuvre de ladite mesure » [31]. On peut supposer que cette assignation doit émaner du demandeur à la mesure d’instruction. Lorsque l’on se trouve dans le cadre d’une procédure administrative, le JLD doit être saisi par assignation, émanant de l’autorité administrative ayant conduit l’opération de visite, cette fois « dans un délai de quinze jours à compter de l'opération de visite ». La même procédure est à suivre dans l’hypothèse ajoutée par le Conseil constitutionnel qui voit « l’autorité administrative » agir « dans l’exercice d’un droit de communication prévu par la loi », puisque cette autorité peut alors saisir le JLD « dans les mêmes conditions » que celles applicables à l’hypothèse de l’opération de visite (v. supra, n° 30). Le point de départ du délai de quinze jours sera plus incertain dans ce dernier cas, mais on doit sans doute le placer au jour de la réception par l’entreprise de la demande de communication.

32. Absence de contestation de la confidentialité. Si le juge compétent n’est saisi d’aucune assignation portant contestation ou demande de levée de la confidentialité dans le délai de quinze jours (v. supra, n° 31), un second délai de quinze jours s’ouvre alors, qui permet à « l'entreprise » de solliciter la restitution du scellé auprès du commissaire de justice [32]. A défaut, le commissaire de justice procède à la destruction du scellé. Il dresse, selon les cas, un procès-verbal de restitution ou de destruction. L’entreprise dont il est question est celle qui était en possession de la consultation qui a été appréhendée, nous semble-t-il.

33. Suite de la saisine du juge. On comprend de l’article 58-1, III, C introduit dans la loi du 31 décembre 1971 qu’une « dénonciation » de l’assignation émanant du demandeur à la mesure d’instruction ou de l’autorité administrative, selon le cas, doit être adressée au commissaire de justice. À réception de cette dénonciation, ce dernier « transmet sans délai au greffe du juge saisi l'ensemble des consultations placées sous scellé ainsi qu'une copie du procès-verbal de ses opérations ». Le juge procédera à l'ouverture dudit scellé en présence d'un « représentant de l'entreprise » et « du demandeur [à la mesure d’instruction] ou de l'autorité administrative ». Ces personnes sont ensuite entendues, dans l’ordre indiqué par le texte, le représentant de l’entreprise étant entendu en dernier. Après cela, le juge « statue sur la contestation et, le cas échéant, sur la demande de levée de la confidentialité de ces consultations » [33].

34. Assistance obligatoire d’un avocat. Il est imposé à « l'entreprise qui emploie le juriste d'entreprise ou, le cas échéant, l'entreprise membre du groupe destinataire de la consultation juridique » d'être assistée ou représentée par un avocat dans les procédures judiciaires de contestation ou de levée de la confidentialité mentionnées au III de l’article 58-1 [34].

35. Décision du juge. Après avoir entendu le demandeur ou l'autorité administrative et le représentant de l'entreprise, le juge prend sa décision, ainsi qu’on l’a vu (v. supra, n° 33). S’il fait droit aux demandes, cela conduit à ce que les consultations concernées soient « produites à la procédure en cours ». Dans le cas contraire, les consultations confidentielles « sont restituées sans délai à l'entreprise ». Il est prévu, sans distinction de la décision prise, que le juge peut « adapter la motivation de sa décision et les modalités de publicité de celle-ci aux nécessités de la protection de la confidentialité ».

36. Recours. Un recours est prévu, qui ne vise que l'ordonnance du JLD, et donc l’hypothèse où la contestation/demande de levée de la confidentialité émane d’une autorité administrative [35]. L’ordonnance en question peut faire l'objet d'un appel devant le premier président de la cour d'appel ou son délégué. L'appel peut être formé par (i) l'autorité administrative, (ii) l'entreprise qui emploie le juriste d'entreprise ou (iii), le cas échéant, par l'entreprise membre du groupe destinataire de la consultation juridique. Le premier président de la cour d'appel ou son délégué doit alors statuer dans un délai de trois mois. Lorsque l’on se trouve dans le cadre d’un litige civil ou commercial, et que la contestation/demande de levée émane du demandeur à la mesure d’instruction, il nous semble que, dans le silence de la loi nouvelle, le recours qui doit pouvoir être exercé contre la décision du président de la juridiction ayant ordonné la mesure d’instruction obéit aux règles de droit commun du recours contre les décisions de référé.

C. Limites

37. Plusieurs exceptions à la confidentialité. La loi nouvelle a formulé différentes limites à la confidentialité des consultations juridiques, qui ont en outre été enrichies par la décision du Conseil constitutionnel.

1) Hypothèse du contrôle des autorités de l’UE

38. Sens de l’exception. L’affirmation des effets de la confidentialité des consultations est tout d’abord faite « Sous réserve du pouvoir de contrôle des autorités de l'Union européenne » [36]. Il était tiré argument de cette formule par les parlementaires auteur du recours devant le Conseil constitutionnel aux fins de soutenir que le texte méconnaissait l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi, en ce qu’il n’aurait pas « précisé si la confidentialité des consultations des juristes d’entreprise est opposable aux autorités nationales lorsque ces dernières agissent dans le but de faire respecter des règles issues du droit de l’Union européenne » [37]. La décision du Conseil constitutionnel a explicité cette exception comme n’intervenant que « dans les procédures de contrôle réalisées directement par la Commission européenne ou par une autre autorité de l’Union européenne en vertu des pouvoirs d’enquête dont elles disposent ou, lorsqu’elles ont délégué leurs pouvoirs à une autorité nationale, par les services de cette autorité »  [38].

2) Hypothèse des procédures pénales et fiscales

39. Exclusion des procédures pénales et fiscales. Il est affirmé ensuite que « La confidentialité n'est pas opposable dans le cadre d'une procédure pénale ou fiscale » [39]. L’État qui punit, du moins lorsque la sanction est de nature pénale, ou l’État qui recouvre l’impôt, ne sera donc pas arrêté par la confidentialité alléguée des consultations qu’il trouvera auprès des entreprises, dans leurs locaux ou dans leurs fichiers informatiques. Il est à noter que la demande, émanant de trois autorités (l’Autorité de la concurrence, l’AMF et l’ACPR), et visant à voir les procédures menées par elles être ajoutées aux exceptions pénale et fiscale n’a pas été satisfaite [40].

3) Loi organique

40. Réserve introduite par le Conseil constitutionnel. Une réserve introduite par le Conseil constitutionnel consiste à affirmer que la confidentialité des consultations juridique ne saurait « faire obstacle à l’exercice des prérogatives reconnues à une autorité administrative par la loi organique » [41].

4) Levée volontaire de la confidentialité

41. Levée de la confidentialité. Il est enfin prévu que « l’entreprise qui emploie le juriste d'entreprise peut lever la confidentialité des documents » [42]. Cela peut sembler logique, puisque le juriste d’entreprise est un salarié, et que son employeur peut lui demander de ne pas doter la consultation du bénéfice de la confidentialité. Les choses seront peut-être un peu plus compliquées quand seront concernés les intérêts d’une entreprise appartenant à un groupe, et que celle-ci ne sera pas l’employeur du juriste auteur de la consultation.

III. Autres mesures

42. Délit d’attribution illégale de la confidentialité. L’article 66-2 de la loi du 31 décembre 1971 N° Lexbase : C34938S8 est la disposition qui sanctionne pénalement l’exercice illégal de la consultation juridique et de la rédaction d’actes sous seing privé. Ce texte est enrichi d’un nouveau comportement répréhensible, qui consiste à avoir « apposé sur tout document la mention “confidentiel - consultation juridique - juriste d'entreprise” », en violation des dispositions du chapitre de la loi de 1971 encadrant désormais, notamment, la confidentialité des consultations juridiques des juristes d’entreprise [43]. Les peines encourues sont celles visées à l’article 72 de la loi, qui renvoie lui-même à l’article 433-17 du Code pénal N° Lexbase : L9633IEI, ce dernier mentionnant les peines suivantes : un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende.

43. Rapport d’évaluation. L’article 3 de la nouvelle loi fait enfin obligation au Gouvernement de remettre au Parlement un « rapport évaluant les évolutions du métier de juriste d'entreprise et les conséquences de la confidentialité des avis juridiques ». Cette remise devra intervenir dans un délai de trois ans à compter de la promulgation de la loi, c’est-à-dire au plus tard le 23 février 2029.

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