[Conclusions] L'éventuel versement de prime aux candidats aux concours de maîtrise d'œuvre ayant remis des prestations non conformes

Mots clés :  mode de passation des contrats • marchés d`études • marché de maîtrise d'oeuvre • concours d'architecture et d'ingénierie • bénéfice d'une prime

Nous prononcerons des conclusions communes sur ces deux pourvois qui touchent quasiment aux mêmes faits et soulèvent surtout la même principale question, qui est de savoir s’il est possible d’attribuer une prime de présentation de l’offre à un candidat dont l’offre est jugée non conforme au règlement du concours ?

1. En l’occurrence, la ville de Marseille a, à l’issue d’un concours destiné à pourvoir deux marchés de maîtrise d’œuvre pour la construction de deux centres d’intervention et de secours (ceux de Saint-Julien et du Redon), écarté les offres soumises respectivement par deux groupements de six entreprises (dont seule l’une des six diffère d’un groupement à l’autre) ayant chacun pour mandataire la société Moon Safari, architectes.

Dans les deux cas, la commune a refusé de verser aux membres du groupement les primes prévues par le règlement du concours pour la présentation de leur offre, qui s’élevaient à 40 000 euros hors taxes pour l’établissement des esquisses et 4 000 euros pour la remise des maquettes.

Saisies par chacun des groupements, les juridictions du fond ont successivement rejeté leur demande tendant à la condamnation de la commune sur ce terrain, en statuant par des motifs très similaires qui sont désormais critiqués par les deux pourvois, eux-mêmes quasiment identiques, formés devant vous.

2. Si vous nous suivez, vous n’aurez pas besoin d’examiner les moyens dirigés contre l’interprétation que la cour a donnée des stipulations des articles 7.1 et 7.2 du règlement du concours – qui nous paraissent infondés et surtout inopérants dans la mesure où, pour écarter le versement de la prime, la cour s’est fondée non pas sur ces stipulations mais sur l’interprétation des dispositions du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, relatif aux marchés publics N° Lexbase : L5199MWH, qui était applicable au litige.

Nous pensons en effet que vous ne pourrez de toute façon qu’accueillir le moyen tiré de ce que la cour a commis une erreur de droit en jugeant que l’article 90 de ce décret interdit au maître d’ouvrage d’allouer une prime en cas d’offre non conforme, ce dont la cour a déduit que le règlement de la consultation ne pouvait être interprété que conformément à cette règle.

Rappelons que selon le deuxième alinéa du IV de l’article 88 du décret du 25 mars 2016 : « Une prime est allouée aux participants qui ont remis des prestations conformes au règlement du concours. Sous réserve des dispositions de l’article 90, le montant de la prime est librement défini par l’acheteur et est indiqué dans les documents de la consultation. (…) », tandis que le premier alinéa du III de l’article 90 du même décret [1] énonce que : « III. - Lorsque l’acheteur est soumis à la loi du 12 juillet 1985 susvisée [2] et organise un concours, les opérateurs économiques qui ont remis des prestations conformes au règlement du concours bénéficient d’une prime. Le montant de cette prime est égal au prix estimé des études à effectuer par les candidats affecté d’un abattement au plus égal à 20 %. La prime est allouée aux candidats sur proposition du jury. »

L’interprétation que vous donnerez aujourd’hui de ces dispositions ne présentera pas qu’un intérêt historique puisqu’elles ont été reprises en des termes identiques aux actuels articles R. 2162-20 N° Lexbase : L4313LR8 et R. 2172-4 N° Lexbase : L2680LRP du Code de la commande publique.

Comme vous l’aurez compris, la cour a, pour sa part, estimé que ces dispositions signifient que seuls les opérateurs économiques qui ont remis des prestations conformes au règlement du concours peuvent bénéficier d’une prime, sans que le règlement de la consultation puisse y déroger en permettant au jury, comme il le prévoyait en l’espèce, d’attribuer une telle prime aux offres non conformes.

En d’autres termes, toute la question est de savoir si, en plus d’instituer une obligation – en l’occurrence, celle qui prévoit que les candidats présentant une offre conforme se voient nécessairement allouer la prime –, ces dispositions énoncent une interdiction – en l’occurrence celle de rémunérer les auteurs d’une offre non conforme.

Le doute est permis car si votre jurisprudence antérieure peut fournir quelques indices, nous ne croyons pas qu’elle ait à ce stade donné une réponse tranchée à cette question.

Ainsi, dans deux décisions rendues par votre 7^ème sous-section jugeant seule, vous avez jugé, sous l’empire de l’article 74 du Code des marchés publics (édition 2001) « qu’il résulte nécessairement des dispositions [de cet article] que les candidats qui ont été admis à participer à un concours restreint d’architecture et d’ingénierie organisé pour l’attribution d’un marché de maîtrise d’œuvre, sont en droit de bénéficier de la prime qu’elles prévoient à la condition que les études remises soient conformes au règlement du concours ». Vous en avez déduit que le règlement de consultation du concours qui prévoyait que la prime pourrait être réduite ou supprimée notamment si l’offre ne répondait pas au programme du concours ne méconnaissait pas ces dispositions [3].

Nous lisons vos deux décisions de 2009 comme signifiant que les candidats ayant remis une offre non conforme n’ont pas, en soi, un « droit à » l’attribution d’une prime et qu’il est loisible à l’acheteur public de prévoir, dans le règlement de consultation du concours, que, dans un tel cas, la prime n’a pas à être versée ou peut en tout cas être réduite.

Plus récemment, dans deux autres affaires réglées par la même formation de jugement, vous avez estimé – mais sur le terrain de la dénaturation seulement – que méconnaît la portée d’un règlement de la consultation prévoyant que l’acheteur peut verser, réduire ou supprimer une prime aux candidats ayant remis une offre non conforme, la cour qui interprète ces stipulations comme excluant qu’un candidat dont l’offre était non conforme puisse percevoir une prime [4]. Dans ses conclusions sous cette dernière affaire, notre prédécesseur à ce pupitre, tout en reconnaissant que vous ne pouviez vous prononcer sur le moyen d’erreur de droit qui n’était pas soulevé, indiquait toutefois qu’il pensait « que l’article 74 du code des marchés publics impose le versement d’une prime aux candidats ayant remis des offres conformes mais n’interdit pas à l’acheteur de prévoir le versement d’une prime en cas d’offre non conforme ». 

Nous devons dire que nous nous inscrivons également dans cette ligne, tant pour des raisons de principe que pour des motifs d’opportunité.

C’est d’abord ce qui résulte de la lecture la plus basique des textes : ni la loi « MOP » du 12 juillet 1985 (loi n° 85-704, relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée N° Lexbase : L7908AGY), ni le décret du 25 mars 2016, désormais tous deux codifiés, ne prévoyaient que seuls les candidats ayant remis une offre conforme pourraient se voir attribuer une prime.

Littéralement, leurs dispositions se bornent à prévoir que les candidats ayant remis une offre conforme bénéficient d’une prime mais rien dans ces textes n’interdit d’étendre ce bénéfice dans d’autres hypothèses.

De manière plus fondamentale, il nous semble en outre qu’en pareille matière, la liberté de l’acheteur public doit prévaloir, aucune règle supérieure n’interdisant par elle-même à l’organisateur d’un concours de dédommager les frais subis par un candidat pour concourir.

En particulier, nous ne pensons pas qu’une telle faculté serait assimilable, par elle-même, à une libéralité proscrite par votre jurisprudence « Mergui » [5]. En effet, dans cette configuration, si la personne publique verse une somme à un candidat, c’est en contrepartie du travail fourni par ce dernier et qui est utile à la collectivité pour apprécier les options qui s’ouvrent à elle, quand bien même l’offre serait irrégulière.

Au demeurant, dans les pires hypothèses, il nous semble qu’il vous serait toujours possible de contrôler le montant de la prime versée si elle s’avérait disproportionnée ou si elle revêtait une dimension frauduleuse.

Enfin, en opportunité, il nous paraît bienvenu de laisser une marge de manœuvre aux pouvoirs adjudicateurs. En effet, non seulement l’ouverture d’une telle faculté est susceptible de renforcer la concurrence, en levant un frein financier qui pourrait retenir certains candidats lorsque les coûts de présentation d’une offre sont élevés mais, au demeurant, cela n’empêche nullement la personne publique, dans le cas d’une offre non conforme, de se réserver la possibilité d’en réduire le montant voire de ne pas l’attribuer, le cas échéant sur proposition du jury.

En somme, ménager une telle liberté à l’acheteur ne nous paraît créer aucun risque majeur mais peut, au contraire, rassurer les candidats potentiels et donc accroître l’attractivité du concours.

Nous vous invitons donc à juger que les dispositions des articles 88 et 90 du décret du 25 mars 2016 ne font pas obstacle à ce que le règlement d’un concours prévoie la possibilité pour l’acheteur de verser une prime à des candidats ayant remis des offres non conformes.

Vous censurerez par conséquent l’erreur de droit qu’a commise la cour en jugeant le contraire dans chaque affaire.

Et par ces motifs, nous concluons :

• à l’annulation des deux arrêts attaqués ;
• au renvoi de chaque affaire devant la cour administrative d’appel de Marseille ;
• à ce que, dans chaque affaire, la commune de Marseille verse une somme de 500 euros à chaque demanderesse.

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