[Commentaire] L’exclusion d’un candidat pour mauvaise exécution d’un précédent marché

Mots clés : marchés publics • exclusion • groupement d’entreprises • manquements • contrat antérieur

La présente ordonnance, rendue à propos de l’exclusion d’un groupement d’entreprises en raison de manquements graves et persistants lors de l’exécution d’un contrat antérieur, illustre les interprétations divergentes et parfois discutables que peut susciter l’application de l’article L. 2141-7 du Code de la commande publique.

Dans les faits, la métropole Nice Côte d’Azur (MNCA) a, dans le cadre d’une consultation en vue de l’attribution d’un marché de travaux, prononcé l’exclusion d’un groupement d’entreprises représenté par son mandataire, la société lantosquoise de bâtiment et de travaux publics (SLBTP), en application de l’article L. 2141-7 du Code de la commande publique N° Lexbase : L4441LRW.

Celui-ci dispose que « l'acheteur peut exclure de la procédure de passation d'un marché les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l'objet d'une sanction comparable du fait d'un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l'exécution d'un contrat de la commande publique antérieur ».

La MNCA imputait au groupement des erreurs de conception et de réalisation des ouvrages, notamment en méconnaissance des règles de l’art ainsi que des pratiques de facturation irrégulières (demande de paiement de travaux avant leur réalisation ou en l’absence de réalisation). Ces manquements ont été identifiés par la MNCA postérieurement à l’exécution du marché.

Ayant échoué à convaincre la MNCA de sa fiabilité et de son professionnalisme dans le cadre de la phase contradictoire prévue par l’article L. 2141-11 du Code de la commande publique N° Lexbase : L1518MHP, la SLBTP, agissant pour le compte des membres du groupement dont elle est mandataire, a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Nice sur le fondement de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative N° Lexbase : L3270KG9 aux fins d’obtenir l’annulation de la décision d’exclusion prononcée à son encontre et, ensemble, de la procédure de passation du marché en cause.

Pour rappel en effet, le juge du référé précontractuel exerce un contrôle sur le bien-fondé des motifs pour lesquels un candidat a été exclu d’une consultation [1], et l’irrégularité d’une telle décision est de nature à fonder l’annulation de la procédure de passation ou, à tout le moins, sa reprise au stade de l’examen des candidatures [2].

Au soutien de sa requête, la SLBTP affirmait que les motifs de cette exclusion étaient infondés, dès lors que la MNCA avait « validé l’exécution des missions contractuelles » ainsi que « le paiement des prestations ». D’autre part, elle faisait valoir que les membres du groupement dont elle est mandataire étaient titulaires d’autres marchés en cours d’exécution conclus avec la MNCA, de sorte que cette dernière ne pouvait valablement s’autoriser d’un prétendu manque de fiabilité ou de professionnalisme.  

En défense, la MNCA soutenait que les manquements et irrégularités relevés par elle postérieurement à la fin du précédent marché faisaient l’objet d’une instruction pénale ainsi que d’une requête indemnitaire introduite devant le tribunal administratif de Nice.

La question posée au juge des référés portait donc sur les conditions d’application de l’article L.2141-7 du Code de la commande publique, spécifiquement sur les circonstances de nature à justifier sa mise en œuvre (I). En rejetant la requête de la SLBTP, le Code de la commande publique de Nice a adopté une position singulière qui s’écarte sensiblement de ces conditions (II).  

I. Les conditions d’application de l’article L. 2141-7 du Code de la commande publique

Antérieurement à l’introduction de cette disposition, la jurisprudence administrative admettait déjà la possibilité, pour l’acheteur, de prononcer l’exclusion d’un candidat à raison de manquements contractuels constatés durant l’exécution d’un précédent marché (CE, 7 juillet 1967, OPHLM de la Ville du Mans, Rec.), cela y compris lorsque ces manquements n’ont pas entraîné le prononcé d’une décision de résiliation [3].

Puis est intervenue la Directive 2014/24/UE du 26 février 2014 N° Lexbase : L8592IZA, dont l’article 57 dispose que « les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure (…) tout opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché dans le cas ou (…) des défaillances importantes ou persistantes de l’opérateur économique ont été constatées lors de l’exécution d’une obligation essentielle qui lui incombait dans le cadre d’un marché public antérieur, d’un marché antérieur passé avec une entité adjudicatrice ou d’une concession antérieure, lorsque ces défaillances ont donné lieu à la résiliation dudit marché ou de la concession, à des dommages et intérêts ou à une autre sanction comparable ».

Transposée en droit interne par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, relative aux marchés publics N° Lexbase : L6712MSE, puis codifiée à l’article L. 2141-7 du Code de la commande publique N° Lexbase : L4441LRW, cette disposition, si elle consacre la possibilité pour l’acheteur d’exclure un candidat en raison de manquements antérieurs graves et persistants, ajoute désormais une condition. Ainsi, ces manquements doivent avoir donné lieu, dans les trois années précédant la nouvelle procédure d’attribution, au versement de dommages et intérêts, à une décision de résiliation ou au prononcé d’une sanction comparable.  

L’application de cet article bute cependant sur la question de savoir ce que recouvre la notion de « sanction comparable », laquelle n’a pas été traitée par la jurisprudence du Conseil d’État ni par celle de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). La doctrine administrative, et notamment les fiches pratiques de la direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Économie, n’y répond pas davantage [4].

Une analyse des décisions rendues par les juridictions de première instance ne permet pas non plus de dégager une appréhension partagée de la notion.  

Certaines décisions considèrent que des pénalités contractuelles, mises en œuvre à la suite de manquements contractuels graves et répétés, sont de nature à justifier l’exclusion d’un candidat [5]. D’autres adoptent une position plus orthodoxe, et considèrent que le seul prononcé de pénalités contractuelles ne saurait être regardé comme une sanction comparable à une mesure de résiliation [6].

Il semblait cependant acquis qu’en l’absence de sanction contractuelle, l’acheteur ne peut pas exclure un candidat sur le fondement de l’article L. 2141-7 du Code de la commande publique.

Ainsi, s’agissant de la question de savoir si l’engagement d’une procédure pénale constitue une circonstance de nature à justifier une exclusion sur le fondement des dispositions précitées, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a récemment répondu par la négative [7]. Il en va de même pour une amende administrative (même décision).

II. L’ordonnance du tribunal administratif de Nice : une solution singulière qui s’affranchit de ces conditions

Dans son ordonnance, le tribunal administratif de Nice a adopté une position radicalement différente.

En effet, pour rejeter la requête de la SLBTP, le juge des référés s’est fondé, d’une part, sur la circonstance que les manquements constatés faisaient l’objet d’une instruction pénale dans le cadre de laquelle des gardes à vue et des mesures de saisie et de confiscation ont été décidées et, d’autre part, sur le prononcé d’un jugement avant dire droit dans l’instance indemnitaire introduite par la MNCA.  

L’exclusion du groupement est donc confirmée, alors même que les manquements allégués n’ont fait l’objet d’aucune des mesures énumérées par l’article L. 2141-7 du Code de la commande publique. À cet égard, l’ouverture d’une instruction pénale, pas plus qu’un jugement avant dire droit – dont le dispositif n’est au demeurant pas précisé – ne peuvent être assimilés à une sanction contractuelle ou au versement de dommages et intérêts, ni même assimilables à une sanction contractuelle.

Pour justifier cette décision, le tribunal administratif a adopté une lecture particulièrement libérale des dispositions applicables.

Selon lui, lorsque des manquements graves ne sont portés à la connaissance de l’administration qu’après la fin du marché, faisant ainsi obstacle à toute sanction contractuelle, « les dispositions de l’article L. 2141-7 du Code de la commande publique doivent être interprétées comme permettant aux acheteurs d’exclure de la procédure de passation d’un marché public une personne qui peut être regardée, au vu d’éléments précis et circonstanciés, comme ayant commis, depuis moins de trois ans, des manquements graves ou persistants dans l’exécution d’un précédent marché et qui n’a pas établi, en réponse à la demande que l’acheteur lui a adressée à cette fin, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être mis en cause ».

Autrement dit, dès lors que l’acheteur démontre que les manquements dont il se prévaut ne lui sont apparus que postérieurement à la fin du contrat, les conditions fixées par l’article L. 2141-7 du Code de la commande publique ne sont plus applicables. Il appartient alors au juge du référé précontractuel de contrôler, non plus « la matérialité des résiliations, des sanctions », mais celle « des manquements invoqués » ainsi que « l’absence d’erreur manifeste d’appréciation quant à la gravité desdits manquements ».

Une telle approche interroge dans son principe, en ce qu’elle conduit le juge à s’éloigner sensiblement de la lettre de l’article L. 2141-7. Les motifs avancés par le tribunal administratif pour justifier cette entorse posent également question.

Certes, la fin du contrat fait obstacle au prononcé d’une décision de résiliation. Mais certaines garanties post-contractuelles permettent à l’acheteur d’obtenir des dommages et intérêts. Il en va ainsi de la garantie décennale. Au cas d’espèce, il n’y avait donc pas d’impossibilité à ce que l’acheteur puisse satisfaire aux conditions posées par les textes. Il suffisait pour cela que son recours indemnitaire prospère.

En outre, les manquements relevés par la MNCA, et notamment ceux relatifs à la facturation des prestations, étaient aisément décelables durant l’exécution du marché par un maître d’ouvrage diligent. C’est donc un manque de vigilance de sa part qui l’a empêchée de sanctionner contractuellement le titulaire.

Incidemment, il est par ailleurs étonnant de relever que le tribunal administratif a écarté les justifications fournies par le groupement dans le cadre de la phase contradictoire prévue par l’article L. 2141-11 du Code de la commande publique. Pour mémoire, celui-ci entendait en effet démontrer sa fiabilité en invoquant la bonne exécution d’autres marchés conclus par ailleurs entre ses membres et la MNCA.

En écartant ces justifications au motif que ces marchés n’étaient pas exécutés par le groupement identiquement constitué mais par ses membres en tant que co-traitants ou sous-traitants, le juge des référés a adopté une approche particulièrement restrictive des justifications pouvant être utilement avancées par les membres d’un groupement, comparativement à un candidat seul.  

Au final, dans l’attente d’un éventuel arrêt du Conseil d’État qui viendrait clarifier l’ensemble des sujets évoqués, il convient sans doute, pour les acheteurs, de considérer cette ordonnance avec prudence. 

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