[Commentaire] Retour sur l’exception de « quasi‑régie domaniale » et sur la nature économique de l’activité exercée sur le domaine public

Mots clés : domaine public • utilisations privatives du domaine • mise en concurrence • quasi-régie

Par un arrêt du 16 octobre 2025, rendu sur renvoi du Conseil d’État, la cour administrative d’appel de Marseille a précisé les conditions d’application de l’exception de « quasi‑régie domaniale » prévue à l’article L. 2122‑1‑3 du Code général de la propriété des personnes publiques. Elle a également détaillé les critères permettant d’apprécier le caractère économique ou non de l’activité exercée par l’occupant du domaine public.

I. Rappel des faits et de la procédure

Par un arrêté conjoint du 24 mars 2020, le préfet maritime de la Méditerranée et le préfet du Var ont autorisé l’établissement public du parc national de Port-Cros à occuper temporairement le domaine public maritime afin de créer une zone de mouillages et d’équipements légers (ZMEL) sur le littoral de la commune d’Hyères.

Deux associations, « Les ami(e)s de la Moutonne pour le cadre de vie à La Crau » et la « Société pour la protection des paysages et de l’esthétique de la France » ont saisi le tribunal administratif de Toulon pour obtenir l’annulation de cet arrêté. Sommairement, celles-ci contestaient, d’une part, les modalités d’attribution de l’autorisation et, d’autre part, la conformité du titre avec les règles d’urbanisme en vigueur.

Par un jugement du 12 juillet 2022, le tribunal administratif de Toulon a rejeté ces demandes. La cour administrative d’appel de Marseille a confirmé ce jugement par un arrêt du 8 décembre 2023.

Saisi d’un pourvoi par les deux associations, le Conseil d’État a annulé l’arrêt de la cour, estimant que celle-ci avait commis une erreur de droit en examinant la validité du titre au regard des seules exigences du Code général de la propriété des personnes publiques, sans s’assurer de sa compatibilité avec les exigences urbanistiques en vigueur [1]. L’affaire a été renvoyée devant la cour administrative d’appel de Marseille.

Par un arrêt du 16 octobre 2025, objet du présent commentaire, la cour a de nouveau rejeté les demandes des associations, en jugeant d’une part que cette autorisation ne méconnaissait pas les règles d’urbanisme applicables et, d’autre part, que l’autorisation d’occupation du domaine public pouvait légalement être attribuée à l’établissement public du parc national de Port-Cros sans mise en concurrence préalable.

Le présent commentaire porte essentiellement sur ce second point, dès lors que cette saga jurisprudentielle offre des éclairages intéressants sur les modalités de mises en œuvre de la procédure de sélection prévue au Code général de la propriété des personnes publiques.

II. Précisions sur la mise en œuvre de l’exception de quasi-régie domaniale

Sans revenir sur les fondements de l’obligation de mise en concurrence des titres d’occupation du domaine public, rappelons que l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 N° Lexbase : L7214MSY a introduit dans le Code général de la propriété des personnes publiques  une règle nouvelle : lorsque le titre permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, il doit être attribué à l’issue d’une procédure de sélection.

Ce principe connaît toutefois des assouplissements. La procédure peut être allégée lorsque l’occupation est de courte durée, lorsque le nombre d’autorisations disponibles n’est pas limité ou encore lorsqu’elle résulte d’une manifestation d’intérêt spontanée. Le Code général de la propriété des personnes publiques prévoit également des cas d’exonération totale, énumérés aux articles L. 2122-1-2 N° Lexbase : L9570LDS et L. 2122-1-3 N° Lexbase : L9571LDT. Ce dernier autorise ainsi la délivrance d’un titre de gré à gré lorsque l’organisation d’une procédure « s’avère impossible ou non justifiée ». Parmi ces hypothèses, le 2° consacre l’exception dite de « quasi-régie domaniale » (ou « in house domanial »), permettant d’attribuer un titre sans concurrence lorsqu’il est délivré à une personne publique placée sous la surveillance directe de l’autorité compétente, ou à une personne privée sur laquelle cette autorité exerce un contrôle étroit.

Le caractère récent de ces obligations explique la rareté des précédents jurisprudentiels. Par analogie avec le droit de la commande publique (articles L. 2511-1 N° Lexbase : L8546LQL à L. 2511-5 du Code de la commande publique), on pouvait anticiper une interprétation stricte de cette exception, impliquant une analyse détaillée des modalités de création et de fonctionnement de l’entité contrôlée.

Or, l’arrêt commenté adopte une approche différente. Le juge ne procède pas à une analyse « micro » des caractéristiques propres de l’établissement bénéficiaire. Il s’appuie sur les modalités générales de constitution des parcs nationaux prévues à l’article L. 331-2 du Code de l’environnement N° Lexbase : L8879IMS pour en déduire que ces établissements doivent être regardés comme soumis à la surveillance directe de l’État au sens du 2° de l’article L. 2122-1-3 du Code général de la propriété des personnes publiques.

Ce raisonnement « macro » présente un double intérêt pratique :

• d’une part, il est transposable à l’ensemble des établissements publics de ce type qui envisageraient une occupation du domaine public de l’État ;
• d’autre part, il confirme que la mise en concurrence domaniale est appliquée avec une souplesse plus grande que celle retenue en matière de commande publique, ce que certains auteurs avaient déjà relevé [2].

III. Confirmation d’un cadre plus souple dès lors que le titre ne porte pas sur une activité économique

Comme le rappelle l’article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques N° Lexbase : L9569LDR, l’obligation de mise en concurrence des autorisations d’occupation du domaine public ne concerne que les titres délivrés « en vue de l’exploitation d’une activité économique ». Dès lors que l’occupation ne poursuit aucune finalité économique, le gestionnaire domanial n’est pas tenu d’organiser de procédure concurrentielle préalable à la délivrance du titre. Mais au-delà de la question de la mise en concurrence, la nature économique de l’activité projetée influe également sur la durée du titre. L’article L. 2122-2 du Code général de la propriété des personnes publiques N° Lexbase : L9591LDL impose, pour les occupations à finalité économique, une durée adaptée afin de ne pas restreindre la concurrence et de permettre l’amortissement des investissements. En revanche, cette exigence disparaît lorsque l’occupation n’a pas de finalité économique. Il convient toutefois de rappeler qu’en matière de ZMEL, l’article R. 2124-46 du Code général de la propriété des personnes publiques N° Lexbase : L3142LXN fixe une durée maximale de quinze ans.

S’agissant de l’appréciation du caractère économique, la cour procède ici à une analyse nuancée, prenant en compte non seulement la finalité poursuivie par l’occupant, mais aussi le montage financier propre à l’opération. Cette approche contraste par exemple avec l’approche qu’a pu adopter la cour administrative d’appel de Nantes, en jugeant de manière plus distanciée qu’une autorisation accordée à une association à but non lucratif pour un événement culturel ne constituait pas une exploitation économique au sens du Code général de la propriété des personnes publiques [3].

En l’espèce, l’autorisation visait principalement la protection des fonds marins par la régulation du mouillage. L’usage des dispositifs en journée était libre et gratuit, tandis que la redevance nocturne, modérée, avait pour seul objet de limiter la fréquentation, sans générer de profit. La cour en déduit que l’autorisation n’avait pas été délivrée en vue d’une exploitation économique.

Ce raisonnement soulève toutefois une interrogation : si le juge reconnaît l’absence de finalité économique, pourquoi ne pas avoir retenu directement ce motif pour écarter la mise en concurrence ? En effet, l’exclusion du caractère économique suffit à sortir l’occupation du champ de l’article L. 2122-1-1, rendant sans objet l’examen de l’exception de quasi-régie prévue au 2° de l’article L. 2122-1-3. Il apparaît donc plus stratégique, pour le gestionnaire, de démontrer que l’activité ne relève pas du champ économique plutôt que de s’appuyer sur une exception, car cette qualification offre une souplesse accrue, tant pour la passation que pour la détermination de la durée du titre.

En définitive, cette saga jurisprudentielle contribue à mieux dessiner les contours d’un droit domanial récemment renouvelé. Elle précise, d’une part, les modalités d’appréciation du caractère économique ou non de l’activité exercée ainsi que la mise en œuvre de l’exception dite de « quasi-régie domaniale ». D’autre part, en prenant un peu de recul, il apparaît désormais clairement que la mise en concurrence domaniale s’émancipe de son cousin éloigné en matière de commande publique. En ce sens, la décision trace un cap solide vers la consolidation d’un cadre juridique autonome, propre aux spécificités de la gestion domaniale.

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