[Focus] Les ports de plaisance et le contexte financier

Mots clés : ports • plaisance • domaine public • collectivités • équilibre financier

La navigation de plaisance constitue un loisir qui génère des activités économiques considérables tant pour la construction et la commercialisation des navires et de leurs accessoires que pour l'aménagement et l'exploitation des ports affectés à la plaisance. Les textes évoquent assez peu les aspects financiers relatifs aux ports de plaisance, hormis les procédures d'approbation des tarifs portuaires. C'est la jurisprudence qui analyse les opérations  financières que réalisent les autorités portuaires et les sociétés concessionnaires.

La plupart des communes littorales possèdent un port de plaisance ou souhaitent en aménager un. Il s'agit d'un centre d'attraction touristique contribuant à l'animation de la cité, mais aussi un pôle économique apprécié par les commerçants locaux.

I. La collectivité propriétaire du port

La gestion de services publics n'est pas incompatible avec le statut d'entreprise. Selon la Cour de justice, « La notion d’entreprise désigne toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement » [1].

En droit interne, l'exploitation d'un port de plaisance constitue un service public à caractère industriel et commercial [2] dont les rapports avec ses usagers relèvent du droit privé [3].

Cependant, le législateur a instauré des rapports de droit public entre l'État et les collectivités territoriales pour le transfert de la gestion, puis de la propriété des ports de plaisance faisant partie du domaine public. L'article 6 de la loi n° 83-663 du 22 juillet 1983 N° Lexbase : L5399HUI modifiée dispose que « la commune est compétente pour créer, aménager les ports… qui sont affectés exclusivement à la plaisance ». Cette compétence va être étendue ultérieurement à d'autres collectivités ou à leurs groupements [4].

Le transfert légal de compétence est intervenu gratuitement pour les collectivités bénéficiaires. De surcroît, pour les ports affectés à titre principal à la plaisance et dont le transfert de compétence a été réalisé avant le 17 août 2004, « l'État procède, à la demande de la collectivité territoriale intéressée, au transfert à titre gratuit des dépendances du domaine public du port ». Le transfert de propriété du port ne donne lieu au paiement d'aucune indemnité, droit, taxe, contribution prévue à l'article 879 du code général des impôts ou honoraires » [5].

Lors du transfert de compétence de l'État au profit des collectivités territoriales, la loi a prévu au profit de celles-ci une « dotation globale de décentralisation »[6] pour compenser l'accroissement de charges résultant des nouvelles attributions. La loi précise que « La compensation financière des charges d'investissement des ports transférés en application du premier alinéa de l'article 6 de la loi n° 83-663 du 22 juillet 1983 complétant la loi n° 83-8 du 7 janvier 1983, relative à la répartition des compétences entre les communes, les départements, les régions et l'Etat est intégrée dans la dotation générale de décentralisation des départements concernés » [7].

Les collectivités territoriales sont tenues d'accepter le transfert des infrastructures qui leur sont attribuées, toutefois elles n'ont pas l'obligation de maintenir leur destination [8].

En France, tous les ports de plaisance sont publics même lorsqu'ils sont aménagés sous le régime de l'autorisation d'occupation du domaine public [9], ou qu'ils sont financés par des investissements privés. À propos d'un port de plaisance implanté sur un terrain d'un syndicat intercommunal, le Conseil d'État a jugé que le financement de l'ouvrage par « la vente à environ cent cinquante particuliers de concessions d'emplacements, d'une durée illimitée, transmissibles et cessibles et que son accès était interdit aux personnes qui ne sont ni concessionnaires ni locataires d'un emplacement » ne pouvait faire obstacle à ce que le port soit affecté à un service public [10] ; compte tenu de ses conditions d'implantation, il faisait partie du domaine public. 

Lorsqu'un port de plaisance a été aménagé irrégulièrement dans un espace remarquable et qu'il s'avère de ne pas être indispensable à cette activité de loisirs, sa démolition doit être ordonnée dès lors que l'opération peut être effectuée pour un coût modéré et « n'entraîne pas, même si son installation a représenté un coût financier, d'atteinte excessive à l'intérêt général » [11]. Le juge assure un contrôle minimum du coût des opérations d'aménagement ou de démolition d'un ouvrage ; c'est ainsi que la cour administrative d'appel de Toulouse a jugé [12] que le coût d'aménagement d'un port de plaisance remplaçant un abri côtier n'était pas exorbitant dès lors que l'ouvrage pourrait générer un chiffre d'affaires annuel de 2 millions d'euros avec un taux de remplissage de 100 % permettant d'atteindre l'équilibre financier à l'issue de la dixième année et un retour sur investissement à la 21 me année.

La volonté du législateur de maintenir les ports de plaisance dans le domaine public s'est manifestée lors de la loi n° 86-2 du 3 janvier 1986 relative à l'aménagement, la protection et la mise en valeur du littoral N° Lexbase : L7941AG9, lorsqu'elle prescrit qu’« avant d'être mis en communication avec la mer ou avec des bassins portuaires existants, les bassins et plans d'eau destinés à l'accueil des navires de plaisance doivent être incorporés au domaine public, avec une bande bord à quai, reliée à la voirie publique, d'une largeur suffisante pour la circulation et l'exploitation des installations » [13]. Cette incorporation dans le domaine public intervient sans compensation financière pour le concessionnaire.

La loi n'ayant pas d'effet rétroactif [14], cette incorporation contrainte ne s'applique pas pour les ports de plaisance aménagés avant l'entrée en vigueur de la loi relative au « littoral ».

En tout état de cause, dans l'hypothèse d'une concession de port de plaisance, les biens de retour financés par le concessionnaire, appartiennent dès leur aménagement ou acquisition à l'autorité concédante, et ce, sans indemnité pour ledit concessionnaire. Pour le Doyen Vedel, par « biens de retour » il faut entendre comme « ceux dont le cahier des charges prévoit qu'ils seront en fin de concession, de façon obligatoire et gratuitement, la propriété de la collectivité concédante » [15]. D'une manière plus nuancée, le Conseil d'État a jugé que «  dans le cadre d'une délégation de service public ou d'une concession de travaux mettant à la charge du cocontractant les investissements correspondant à la création ou à l'acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service public, l'ensemble de ces biens, meubles ou immeubles, appartient, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition à la personne publique ». Il ajoute que « lorsque des ouvrages nécessaires au fonctionnement du service public, et ainsi constitutifs d'aménagements indispensables à l'exécution des missions de ce service, sont établis sur la propriété d'une personne publique, ils relèvent de ce fait du régime de la domanialité publique ; que la faculté offerte aux parties au contrat d'en disposer autrement ne peut s'exercer, en ce qui concerne les droits réels dont peut bénéficier le cocontractant sur le domaine public, que selon les modalités et dans les limites définies aux articles L. 2122-6 N° Lexbase : L3758LUQ à L. 2122-14 du Code général de la propriété des personnes publiques ou aux articles L. 1311-2 N° Lexbase : L7478L74 à L. 1311-8 du Code général des collectivités territoriales et à condition que la nature et l'usage des droits consentis ne soient pas susceptibles d'affecter la continuité du service public »… «  le contrat peut attribuer au délégataire ou au concessionnaire, pour la durée de la convention, la propriété des ouvrages qui, bien que nécessaires au fonctionnement du service public, ne sont pas établis sur la propriété d'une personne publique, ou des droits réels sur ces biens, sous réserve de comporter les garanties propres à assurer la continuité du service public, notamment la faculté pour la personne publique de s'opposer à la cession, en cours de délégation, de ces ouvrages ou des droits détenus par la personne privée » [16]. 

Les collectivités territoriales, ou leurs groupements, propriétaires d'un port de plaisance peuvent l'exploiter en régie ou en concéder l'aménagement et l'exploitation.

Quel que soit le régime de gestion du port de plaisance, il est soumis au contrôle de la chambre régionale des comptes pour les ports territoriaux. C'est le cas pour les régies portuaires dont les plans d'investissements ou les documents en tenant lieu, y sont examinés [17]. À propos du port de plaisance de Port Camargue, la chambre régionale des comptes appelle l'attention sur les risques liés à la montée des eaux, elle observe que « La commune du Grau-du-Roi indique être consciente de cet enjeu. L'État n'a, quant à lui, pas été en mesure de préciser si des mesures d'adaptation sont envisagées » [18].

La Cour des comptes peut contrôler les comptes que les délégataires de service public ont produits aux autorités délégantes [19].

Que le port de plaisance soit administré par une régie ou exploité sous le  régime d'une concession, il résulte de l'article L. 131-12 du Code des juridictions financières N° Lexbase : L1205MCM  que « tout justiciable au sens des articles L. 131-1 N° Lexbase : L1194MC9 et L. 131-4 N° Lexbase : L1197MCC qui, dans l'exercice de ses fonctions ou attributions, en méconnaissance de ses obligations et par intérêt personnel direct ou indirect, procure à une personne morale, à autrui, ou à lui-même, un avantage injustifié ou en nature, est passible des sanctions prévues à la section 3 ».

La situation du concessionnaire d'un port de plaisance est distincte de celle de la collectivité territoriale propriétaire du port, car il s'agit souvent d'une personne morale de droit privé dont les actionnaires bénéficient parfois de droits dont la légalité est discutable.

II. L'exploitation par un concessionnaire

La concession d'un port de plaisance constitue une entité économique autonome [20], qui caractérise l'entreprise soumise au droit de la concurrence. À ce titre, l'exploitation d'un tel port ne saurait enfreindre les règles relatives aux aides d'État définies par les articles 107 N° Lexbase : L2404IPQ à 109 du Traité de fonctionnement de l'Union européenne, sauf pour les infrastructures portuaires de faibles dimensions et dont l'activité ne  compromet pas les échanges entre les États membres de l'Union européenne [21].

Comme toute entreprise commerciale, une société concessionnaire d'un port de plaisance est assujettie à l'impôt sur les sociétés [22].

Une distinction doit être établie entre la société au sens du code de commerce [23] qui est une personne morale de droit privé, et la concession de l'aménagement et de l'exploitation du port de plaisance qui est un contrat administratif. Pourtant, en pratique, le règlement intérieur de la société reconnaît parfois aux actionnaires le droit de bénéficier des autorisations d'amarrage délivrées par ladite société concessionnaire. Est-ce une démarche légalement envisageable ?

Il résulte d'un arrêt de la Cour de cassation concernant le port de plaisance de Saint-Laurent-du-Var que la société concessionnaire du port avait pour objet d'édifier les ouvrages portuaires et de mettre à la disposition de ses actionnaires la partie du port qui leur serait affectée. La Cour reproche à la société concessionnaire de « s'être abstenue, avant même de conclure le bail, de s'assurer de son pouvoir de contracter valablement ». Un tel comportement constitue une faute engageant sa  responsabilité [24], c'est le cas en laissant croire à l'occupant du domaine public qu'il bénéficie des garanties prévues par la législation sur les baux commerciaux [25]. 

Dans un précédent arrêt concernant ce port de plaisance, la Cour avait jugé que les statuts de la société concessionnaire ne pouvant déroger aux dispositions du cahier des charges réglementant le contrat de concession, la qualité d'actionnaire… ne lui conférait pas le droit d'occuper le domaine public portuaire sans payer les redevances afférentes à cette occupation » [26].

En d'autres termes, l'actionnaire est soumis aux règles de la concession et ne bénéficie pas d'une situation privilégiée par rapport à celle des autres usagers du port. Il a été jugé qu'une association d'actionnaires d'une société concessionnaire d'un port de plaisance n'était pas recevable à demander à l'autorité concédante d'enjoindre au concessionnaire de gérer elle-même la concession et « de faire respecter le caractère personnel et non librement cessible des autorisations d'occupation du domaine public qu'elle est conduite à délivrer aux usagers » [27].

À noter que malgré la pratique juridiquement contestable d'une cession d'actions d'une société qui conférait à l'acquéreur un droit exclusif de jouissance sur un bien immobilier, à savoir un poste de mouillage dans un port de plaisance, la Cour de cassation a jugé [28] que cette cession était soumise au droit d'enregistrement sur le fondement de l'article 728 du CGI N° Lexbase : L7961HLG. En tout état de cause, la cession d'actions d'une société concessionnaire d'un tel port donne lieu à une imposition au titre des bénéfices non commerciaux [29].

La gestion d'une société établie sur le domaine public est indépendante des conditions d'occupation dudit domaine, ainsi, il n'appartient pas au gestionnaire du domaine de donner son accord préalable a toute évolution de l'actionnariat de l'entreprise, même en cas de cession de la quasi-totalité des actions [30]. Toutefois, le gestionnaire du domaine public peut mettre fin à l'autorisation d'occupation dès lors que le concessionnaire « ne présente plus les garanties au vu desquelles la concession lui avait été attribuée » [31].

À une époque au cours de laquelle les concessions de ports de plaisance sont renouvelées, la question du financement des travaux de remise en état et d'extension se pose pour les collectivités territoriales.

III. Le financement des travaux de remise en état et de développement

Pour la remise en état en fin de concession des ouvrages existants, le cahier des charges des concessions prévoit cette obligation à la charge du concessionnaire notamment concernant les biens de retour. Pour les biens de reprise il s'agit d'une préoccupation propre au concessionnaire.

Sous réserve du respect des principes relatifs aux aides d'État, les propriétaires et gestionnaires de ports de plaisance peuvent bénéficier de subventions [32] de collectivités et d'organismes publics. En outre, le gestionnaire d'un service public peut bénéficier d'une compensation financière en contrepartie des charges résultant de l'exécution de missions de service public [33].

En particulier, pour l'aménagement des ports de plaisance, la liberté de circulation des capitaux au sein de l'Union européenne ne saurait souffrir d'une restriction qui ne serait pas justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général. Toutefois, il existe un filtrage des investissements étrangers [34] afin de protéger l'ordre public.

Le concessionnaire peut recourir à l'emprunt pour financer les aménagements qu'il réalise et qui seront remboursés par les recettes des redevances domaniales (dont celles des postes d'amarrage) [35]  et d'outillage public [36]. En revanche, la redevance d'équipement [37] donne lieu à une recette affectée. En effet, il résulte de l'article R. 5321-17 du Code des transports N° Lexbase : L3544I7E que « le produit des redevances d'équipement des ports de pêche et des ports de plaisance ne peut être utilisé qu'à des dépenses effectuées respectivement dans l'intérêt de la pêche ou de la plaisance et relatives à l'établissement, à l'amélioration ou au renouvellement et à l'entretien de tous les équipements du port et à l'amélioration des profondeurs de ses rades, passes, chenaux et bassins ».

Cette redevance constitue un droit de port, c'est-à-dire une redevance pour service rendu. Sa perception est facultative contrairement à celle de la redevance domaniale qui est en principe oblgatoire  [38]. À présent, les gestionnaires de ports de plaisance préfèrent recourir à la mise à disposition des usagers des garanties d'usage des postes d'amarrage. Cette faculté est prévue par l'article R. 5314-34 du Code des transports N° Lexbase : L8285MK3 selon lequel : « Il peut être accordé des garanties d'usage de postes d'amarrage ou de mouillage pour une durée maximale de trente-cinq ans, en contrepartie d'une participation au financement d'ouvrages, de bâtiments ou équipements ayant un rapport avec l'exploitation du port ou de nature à contribuer au développement de celui-ci et constituant une dépendance du domaine public de l'État ou des collectivités territoriales et de leurs groupements. Le contrat accordant la garantie d'usage mentionnée ci-dessus doit prévoir que le droit attaché à cette garantie ne peut faire l'objet d'une location que par l'entremise du gestionnaire du port ou avec son accord ».

Ce régime dans sa formulation actuelle est contestable [39], car il ne permet pas de définir la nature juridique de la garantie d'usage, est-ce l'accessoire d'une autorisation d'occupation du domaine public portuaire, ou est-ce un contrat sui generis de réservation d'un poste d'amarrage ? Faut-il retenir la notion de « location » comme un élément de la qualification de la garantie, sachant que la location est un contrat de droit privé ?

La participation au financement des travaux portuaires doit présenter un intérêt pour le bénéficiaire de la garantie d'usage. En effet, le Conseil d'État considère l'on ne peut demander aux plaisanciers une participation financière que pour des travaux présentant pour eux un réel intérêt [40]. En outre, si la somme versée pour la garantie d'usage correspond à une redevance, elle doit constituer la contrepartie d'un service rendu. Aucun texte n'évoque l'hypothèse de la non-réalisation des travaux projetés par le concessionnaire ou la régie. Si tel est le cas, le titulaire de la garantie d'usage a-t-il le droit à un remboursement éventuellement,  même partiel, de la somme versée ? La durée maximale de la garantie d'usage étant de trente-cinq ans, si au cours de cette période un réaménagement des ouvrages portuaires est réalisé, aboutissant à des suppressions de postes d'amarrage par exemple pour créer des postes d'amarrage pour la grande plaisance, leurs titulaires seront-ils indemnisés en cas de perte de leurs droits ? De nombreuses questions se posent concernant ce régime. En tout  état de cause, la garantie d'usage ne saurait être assimilée à une offre de concours [41].

L'imprécision des textes concernant l'aménagement et l'exploitation des ports de plaisance est susceptible de faciliter la commission d'infractions comme la prise illégale d'intérêts [42], ou l'abus de biens sociaux [43].

Conclusion

Le renouvellement de nombreuses concessions de port de plaisance suscite une certaine fébrilité  chez les élus locaux et les investisseurs dont certains sont implantés en dehors de l'Union européenne, tant les enjeux financiers sont importants. La préparation des dossiers de candidature, puis éventuellement le paiement d'un droit d'entrée [44] nécessitent un apport financier conséquent, auquel s'ajoute la charge de la réalisation des travaux imposés par l'autorité concédante, ainsi que les frais d'exploitation des ouvrages. Il est logique dans ce contexte que le niveau des redevances portuaires soit parfois élevé, sachant qu'il est admis qu'un concessionnaire puisse réaliser des bénéfices [45].

En raison de l'importance des enjeux concernant l'aménagement et de la gestion des ports de plaisance, certains comportements ont été sanctionnés par le juge pénal, c'est le cas par exemple pour le « délit de présentation de comptes inexacts » [46], ou de prise illégale d'intérêts [47]. Cependant, ces comportements délictueux sont exceptionnels, mais il ne faut pas exclure des conflits d'une autre nature entre un concessionnaire et son sous-traitant [48], ou entre une collectivité gestionnaire d'un port de plaisance et un usager [49]. Un motif sérieux d'intérêt général permet toutefois à la personne publique de justifier une décision d'interdiction, c'est ainsi que le maire a pu interdire [50], pour une raison de sécurité, la livraison de carburant dans un port durant la saison estivale et aux heures d'affluence.

Les dispositions du Code des transports sont insuffisantes pour appréhender les rapports de force qui existent à l'occasion de la gestion des ports de plaisance. Pour régler les situations difficiles, il revient aux juristes de démontrer que leur discipline constitue à la fois un art et une science !

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable