[Jurisprudence] Les tiers au contrat de concession rattrapés par la théorie des biens de retour

Mots clés : biens de retour • tiers aux contrats • concession • casino • service public

Par une décision rendue le 17 juillet 2025, le Conseil d’État apporte une clarification importante au régime des biens de retour en ce qu’il étend l’application de celui-ci aux biens relevant de la propriété d’un tiers au contrat de concession.  

L'affaire en litige.

Dans cette affaire, la commune de Berck-sur-Mer avait cédé son ancienne gare routière à la société Groupe Partouche, en vue de la réalisation d’un casino. Son exploitation avait été confiée à la société Jean Metz, entièrement détenue par le Groupe Partouche. Ce dernier avait consenti un bail commercial à la société Jean Metz, ayant pour activité principale l’exploitation d’un casino. 

La concession a été renouvelée une première fois en 2005, puis à nouveau en 2024 au bénéfice de la société Jean Metz. La société du Grand Casino de Dinant, candidate évincée, a saisi le tribunal administratif de Lille d’un référé précontractuel, demandant l’annulation de la procédure de passation.  

L’article 6.2 du règlement de la consultation imposait aux candidats de disposer, avant la date de remise des offres, d’un titre de propriété ou d’un contrat d’occupation avec un tiers propriétaire de l’immeuble au sein duquel l’activité du casino est exploitée.   

Le juge des référés du tribunal administratif de Lille a estimé qu’une telle condition ne pouvait être remplie que par le titulaire sortant, la société Jean Metz, compte tenu du bail commercial consenti par la société Groupe Partouche, propriétaire des locaux et détentrice de l’intégralité de son capital, en méconnaissance du principe d’égalité entre les candidats [1].  

Par ailleurs, il a également considéré que cette exigence contractuelle n’était pas justifiée dès lors que l’immeuble accueillant le casino devait, en tout état de cause, faire retour dans le patrimoine de la commune. 

La société Jean Metz s’est alors pourvue en cassation.  

Retour sur les biens de retour.

Saisi du litige, le Conseil d’État a d'abord rappelé la règle désormais bien établie relative aux biens nécessaires à l’exécution du service public, et en particulier le principe selon lequel, au terme de la convention de délégation de service public, ces biens reviennent à titre gratuit dans le patrimoine de la personne publique, qu’ils aient été acquis ou réalisés au cours de l’exécution du contrat ou antérieurement à sa conclusion, nonobstant l'éventuelle indemnisation du préjudice subi par le concessionnaire [2].

Cette jurisprudence, qui a noirci des volumes entiers de revues juridiques, était devenue familière des praticiens du droit des concessions, malgré ses subtilités.

Ses ultimes détracteurs s'étaient in fine heurtés à la décision de la Cour européenne des droits de l'Homme [3].

Parmi les problématiques qui pouvaient demeurer délicates pour les autorités concédantes, nous trouvions en bonne place la question des contrats de leasing intragroupe et la délicate question des tiers aux contrats de délégation de service public.

À ce sujet, la qualification de biens de retour pour des biens détenus par des tiers au contrat de délégation de service public avait suscité plusieurs interrogations devant les juges du fond. 

En effet, comment procéder lorsque le bien nécessaire au service (un immeuble, un engin, etc.) a été simplement « loué » par le concessionnaire à un tiers ?

À ce titre, la jurisprudence administrative considérait qu’un bien nécessaire au service public ne pouvait relever de la catégorie des biens de retour dès lors qu’il était la propriété d’un tiers au contrat de concession, lequel l’avait simplement apporté en location au profit du délégataire pour lui permettre de gérer le service public [4].

Ces décisions avaient été nuancées par un arrêt récent de la cour administrative d’appel de Douai, à propos, là aussi, d'un casino réalisé par un tiers sur le domaine public. Ce tiers intervenait sur la base d’une convention d’occupation du domaine public conclue à l’origine par le concessionnaire, mais dont les droits avaient été transférés par la suite à ce tiers.  

La cour administrative d’appel  avait alors considéré que la convention d’occupation du domaine public n’était pas divisible du contrat de concession dès lors qu’elle avait pour objet de permettre la réalisation des obligations mises à la charge du concessionnaire. Ainsi, elle ne pouvait faire obstacle à ce que les biens nécessaires au fonctionnement du service public, soient regardés comme des biens de retour [5].

Dans le prolongement de cet arrêt et de sa logique, protectrice de la continuité du service public et des moyens nécessaires à cette continuité, la Haute juridiction vient préciser les conditions dans lesquelles les biens appartenant à un tiers à un contrat de concession peuvent néanmoins relever du régime des biens de retour. 

L'extension du régime des biens de retour à certains tiers au contrat

Le Conseil d’État confirme le raisonnement du juge des référés en affirmant qu'en principe les règles régissant les biens de retour ne s’appliquent pas aux biens qui sont la propriété d’un tiers au contrat de concession, y compris lorsqu’ils sont affectés et nécessaires au fonctionnement du service public.

Toutefois, la Haute Juridiction vient affirmer de manière inédite que :

« il en va différemment dans le cas où, d’une part, il existe des liens étroits entre les actionnaires ou les dirigeants du propriétaire du bien et du concessionnaire, lesquels permettent de regarder l’un comme exerçant une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de l’autre ou de regarder l’un et l’autre comme étant placé sous le contrôle d’une même entreprise tierce et, d’autre part, le bien, exclusivement destiné à l’exécution du contrat de concession, a été mis par son propriétaire à la disposition du concessionnaire pour cette exécution. Dans un tel cas, le propriétaire du bien doit être regardé comme ayant consenti à ce que l’affectation du bien au fonctionnement du service public emporte son transfert dans le patrimoine de la personne publique, dans les conditions précédemment énoncées. » 

La fin des leasing intragroupe ?

En droit, la décision du Conseil d'État paraît limpide de prime abord en ce qu'elle vient étendre le périmètre des biens de retour.

En pratique, cette décision vient mettre fin à l'intérêt, pour les concessionnaires, de mettre en place des contrats de location de diverses natures, entre plusieurs sociétés d'un même groupe, dans le seul but d'échapper à la théorie des biens de retour.

En effet il n'est pas rare que les concessionnaires recourent (plus ou moins habilement, plus ou moins discrètement voire, plus ou moins volontairement) à des sociétés qu’ils détiennent ou avec lesquelles ils entretiennent de forts liens capitalistiques, pour disposer des biens nécessaires à l’exploitation du service.

Un point important : cette jurisprudence concerne à notre sens tant les biens mobiliers qu’immobilier, dès lorsqu'ils sont nécessaires au service public.

L'évidente question qui sera désormais au coeur de bon nombre de litiges ou de négociations : la limite et la nature des « liens étroits » entre les deux entités que les parties, et in fine le juge administratif, auront la délicate tâche d'apprécier au cas par cas...

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