[Commentaire] Déséquilibre significatif entre professionnels : des dispositions supplétives de volonté gagnent à le rester !

Mots-clés : déséquilibre significatif • économie du contrat • pratique restrictive de concurrence • dispositions supplétives • liberté contractuelle • volonté des parties

Dans un arrêt du 26 février 2025 aux allures de principe et recevant les honneurs du Bulletin, la Cour de cassation tranche utilement une nouvelle affaire qui interroge les limites de la notion de déséquilibre significatif en droit des pratiques restrictives de concurrence.

La Cour de cassation affirme d’abord, que l’appréciation d’un tel déséquilibre suppose « une analyse concrète de l'économie générale du contrat ». Puis, elle précise que ce déséquilibre ne saurait se déduire du seul fait, pour une partie, d’être placée par l’effet d’un contrat dans une situation moins favorable que ce que permettrait l’application de dispositions légales ou réglementaires supplétives de volonté.

En l’espèce, deux sociétés, France Conventions SAS (« France Conventions ») et Douvier BVBA (« Douvier »), avaient conclu un contrat aux termes duquel la première allouait à la seconde un espace d’exposition à la foire « Art Paris », le temps de quelques jours, début avril 2020. À titre d’acompte, Douvier avait payé à France Conventions plus de 50 000 euros. Or, les conditions générales du contrat comprenaient en particulier deux clauses pour le moins favorables à France Conventions : l’une, lui permettait de ne pas rembourser les frais avancés en cas de survenance d’un évènement de force majeure (dont un éventuel retrait d’autorisation) et l’autre, l’exonérait de sa responsabilité et du paiement de dommages et intérêts en pareil cas.

Dans une démarche des plus didactiques, la Cour de cassation livre ici la méthode qu’il convient de retenir pour apprécier l’existence d’un déséquilibre significatif (I) avant de la mettre en pratique, en écartant l’application de dispositions supplétives de volonté (II).

I. Énoncé de la méthode d’appréciation

Dans cette décision, la Cour de cassation accorde une certaine primauté à l’analyse de « l’économie générale » du contrat sur les autres critères permettant de caractériser un déséquilibre significatif sous l’angle du droit des pratiques restrictives de concurrence (A). Si une telle méthode d’appréciation tend à reposer substantiellement sur une notion pour le moins nébuleuse, elle n’en demeure pas moins proportionnée aux enjeux propres aux contrats conclus entre professionnels (B).

A. La primauté accordée à l’analyse de l’économie générale du contrat

Pour la Cour de cassation, la demande de la requérante tendant à faire valoir l’existence d’un déséquilibre significatif au sens de l’article L. 442-1, I, 2° du Code de commerce ne pouvait valablement perdurer. Ce rejet apparaît bienvenu au vu des deux critères constitutifs du déséquilibre significatif : l’analyse du moyen utilisé pour parvenir à la conclusion du contrat, d’une part, et le contenu du contrat litigieux, d’autre part. Il reste que la Cour de cassation, aidée en cela par la cour d’appel de Paris, paraît quelque peu placer au second plan le premier critère, afin de se concentrer davantage sur le second.

Suivant l’article L. 442-1, I, 2° du Code de commerce, il importe en effet d’abord d’apprécier la manière dont l’une des parties soumet ou tente de soumettre l’autre partie à des obligations constitutives d’un déséquilibre significatif. À cet égard, le domaine de l’article L. 442-1, I, 2° se rapproche partiellement de celui de l’article 1171 du Code civil N° Lexbase : L1981LKL. Si le premier de ces textes se contente d’exiger seulement la démonstration d’un « fait », le second réserve explicitement la possibilité d’un déséquilibre significatif aux seuls contrats d’adhésion. Cela étant, tirant sans doute les conséquences d’un récent arrêt dans lequel la Cour de cassation a fermement délimité l’articulation entre droit commun et droit spécial [6], la société requérante a choisi, ici, de se placer sur le seul terrain de l’article L. 442-1, I, 2°.

Étonnamment, les conditions générales litigieuses ne sont pas explicitement qualifiées de contrat d’adhésion en l’espèce ; elles ne sont à la rigueur qu’implicitement. L’argument aurait pourtant pu présenter un certain intérêt, tant les juges déduisent souvent la possibilité d’un déséquilibre significatif en droit des pratiques restrictives de concurrence de l’absence de pouvoir réel de négocier les clauses objets du litige [7]. Ainsi en va-t-il aussi d’un contrat-type [8] ou bien encore d’un « document pré-rédigé » [9]. Dès lors, si l’usage de conditions générales n’est pas en soi constitutif d’un déséquilibre significatif, le fait en revanche de ne pas pouvoir négocier tout ou partie des clauses peut contribuer à remplir le premier critère constitutif d’un déséquilibre significatif [10].

Or, en l’espèce, il n’est pas certain que Douvier ait été réellement mise en mesure de négocier tout ou partie des conditions générales litigieuses. Dès lors, une certaine surprise peut gagner le lecteur lorsque, un peu plus loin dans sa décision, la Cour de cassation écarte l’application de textes supplétifs « de la volonté des parties ». L’expression d’une telle « volonté » dans cette affaire ne paraît pas acquise a priori.

De ce point de vue, l’appréciation de la cour d’appel de Paris en l’espèce interroge encore plus. La jurisprudence, non seulement de la Cour de cassation, mais bien aussi de la cour d’appel de Paris est assez stable quand il s’agit d’ordinaire de déduire la tentative de soumettre ou le fait de soumettre une partie à un déséquilibre significatif en présence d’un contrat d’adhésion[11]. Or, dans cette affaire, la cour d’appel de Paris s’est concentrée sur l’économie générale du contrat, bien plus que sur la marge de négociation offerte, ou non, par les conditions générales litigieuses. Dans sa décision, la cour d’appel se fait l’écho de la défense opposée par France Conventions en relevant que ce défaut de remboursement se justifiait par la nécessité pour le prestataire d’anticiper des dépenses. La lecture de l’arrêt d’appel nous apprend que l’annulation plus générale de la foire avait représenté une somme de près de deux millions d’euros pour France Conventions. Et la cour d’appel n’a pas manqué de relever ce point précis[12].

Dès lors, c’est bien ici « l’économie générale » du contrat, si ce n’est une appréciation économique du contrat, qui retient toute l’attention des juges et manifestement plus que le caractère négociable ou non des clauses litigieuses. Or, la notion d’« économie générale » du contrat paraît bien insaisissable, ce qui pourrait être d’autant plus problématique que la Cour de cassation la retient ostensiblement en priorité, au détriment du premier critère permettant de caractériser un déséquilibre significatif.

On ne saurait toutefois s’en émouvoir davantage.

B. La pertinence de l’analyse de l’économie générale du contrat

D’abord, par le passé, la cour d’appel de Paris a déjà su faire preuve de vigilance en appréciant concrètement et globalement le contrat en cause [13].

Ensuite et surtout, si l’on se contentait de caractériser le fait que tel contractant n’a pas pu négocier une ou plusieurs clauses pour en déduire l’existence d’un déséquilibre significatif, ce serait, au fond, soumettre l’ensemble des contrats d’adhésion conclus entre professionnels aux sanctions applicables en cas de violation de l’article L. 442-1, I, 2°. En ce sens, la formule dépourvue d’ambiguïté à laquelle la Cour de cassation recourt en l’espèce est pour le moins bienvenue, tout en étant assez inédite sur la forme.

Sur le fond, l’analyse n’est toutefois pas nouvelle : tout comme en droit de la consommation [14], le juge analyse traditionnellement l’équilibre global du contrat en droit des pratiques restrictives de concurrence, ce qui l’oblige d’ailleurs à ne pas se cantonner à l’appréciation « des seules clauses litigieuses »[15] pour lui préférer une appréciation « in concreto » [16] tenant compte « de l’économie de la relation contractuelle » [17]. En présence d’une clause déséquilibrée, la Cour de cassation veille traditionnellement à ce que les juges du fond en vérifient la justification éventuelle dans une autre partie du contrat [18]. Dès lors, si le contrat comprend une contrepartie au profit de la partie qui s’estime lésée, il ne saurait y avoir déséquilibre significatif [19], en particulier quand le contrat réserve aux deux parties une faculté de résiliation anticipée susceptible de reposer, notamment, sur la conjoncture économique [20].

Il faut bien admettre qu’en l’espèce, il était question, certes, non pas de conjoncture économique mais plutôt sanitaire (encore que), et au minimum, de clauses jouant seulement dans l’intérêt de France Conventions et sans contrepartie pour Douvier. Toutefois, le raisonnement de la Cour se situe sur un autre terrain et alimente utilement une jurisprudence foisonnante. Qu’on se le dise : dès lors qu’ils s’appuient sur des preuves à même d’emporter la conviction des juges du fond, des éléments de nature économique et constitutifs du contrat sont à même d’écarter la caractérisation d’un déséquilibre significatif.

L’apport de cet arrêt ne se résume cependant pas à ces déductions. Bien au contraire, la Cour de cassation démontre la pertinence de sa méthode d’appréciation en l’appliquant à l’espèce : un tel déséquilibre significatif ne saurait se déduire seulement de ce que la clause litigieuse place l’une des parties dans une situation moins favorable que ce qu’aurait produit la mise en œuvre d’une disposition supplétive.

II. Mise en pratique de la méthode d’appréciation

La Cour de cassation refuse la possibilité d’un déséquilibre significatif au sens de l’article L. 442-1, I, 2° qui résulterait de la seule mise à l’écart de dispositions supplétives. En dépit des quelques réserves que cette interprétation pourrait légitimement susciter, cette partie de la décision paraît également équilibrée. Elle l’est à l’appui d’une approche tant de droit spécial (A) que de droit commun des contrats (B).

A. Une solution équilibrée en droit spécial

De prime abord, cette partie de l’arrêt sous commentaire pourrait laisser songeur si on la rapproche de l’affaire Aziz tranchée par la CJUE en droit de la consommation. Pour les juges européens, la caractérisation d’une clause abusive nécessite de se demander si le contrat place le consommateur « dans une situation juridique moins favorable par rapport à celle prévue par le droit national en vigueur » [21]. En France, la Commission des clauses abusives s’en est en particulier fait l’écho en considérant qu’une clause ayant pour effet de déroger à une disposition supplétive, dans un sens défavorable au consommateur, est constitutive d’un déséquilibre significatif au sens de l’article L. 212-1 du Code de la consommation N° Lexbase : L3278K9B [22]. En ce sens, le fait d’éliminer une clause abusive, voire de caractériser un déséquilibre significatif, peut contribuer à redorer le blason de certaines dispositions supplétives, dont le droit positif est pétri [23]. Aussi en a-t-il été déduit que, tout en étant applicable en droit de la consommation, un tel raisonnement pourrait être transposable également en droit des pratiques restrictives de concurrence [24].

Toutefois, franchir définitivement ce pas, en présence d’un contrat conclu entre professionnels n’est pas souhaitable. Le droit de la consommation protège par essence le consommateur au nom de l’ordre public économique de protection composé de mesures permettant de protéger un contractant « et qui modifient les relations contractuelles des parties en accordant un droit à l’une d’entre elles » [25]. Or, ce souci n’est pas partagé par le droit de la concurrence : en la matière, il s’agit de garantir l’ordre public économique de direction, dont la seule visée est de contribuer « à une certaine organisation – plus mollement dit, orientation – de l’économie nationale en éliminant des contrats privés tout ce qui pourrait la contrarier » [26]. Dès lors, on ne saurait faire primer une disposition sur un contrat conclu entre professionnels au seul motif que celle-ci produirait des effets juridiques plus favorables au profit de l’une des parties.

Au demeurant, ce serait aller aussi à l’encontre de la liberté contractuelle.

B. Une solution équilibrée en droit commun

Sauf à se heurter aux remparts de l’ordre public, chaque partie est libre de contracter ou non, de choisir son co-contractant, de déterminer le contenu et la forme du contrat [27]. Aussi les sociétés en cause étaient-elles libres de conclure le contrat litigieux, celui-ci étant alors pourvu, comme tout contrat, d’une force obligatoire [28]. Or, par suite de l’adage Specialia generalibus derogant [29], un tel contrat est gouverné par le droit commun des contrats, à condition cependant de ne pas être soumis à des dispositions spéciales, lesquelles ont priorité [30].

À notre sens donc, l’argument consistant à faire primer l’article 1218 du Code civil sur un contrat légalement formé et doté de clauses dérogatoires du droit commun ne pouvait perdurer en l’espèce, y compris dans une approche strictement contractualiste. En outre, admettre l’inverse aurait mécaniquement pour effet de rendre obligatoires des dispositions que le législateur lui-même a voulu supplétives de volonté.

Enfin et surtout, la Cour de cassation n’écarte pas la caractérisation d’un déséquilibre significatif dans un contrat conclu entre professionnels dans toutes les hypothèses où les parties dérogeraient à l’application du droit commun des contrats et elle ne renonce pas à l’exercice du pouvoir souverain des juges du fond. Bien au contraire, elle considère seulement que le déséquilibre ne saurait se déduire « [de ce] seul fait ». En d’autres termes, on pourrait imaginer, dans une affaire distincte, que le juge estime que telle clause apparaît par trop déséquilibrée au vu de telle disposition législative ou réglementaire, ou à tout le moins, eu égard à la présence d’autres clauses ou facteurs économiques entourant la conclusion du contrat.

Soulignons que dans une autre affaire tranchée le même jour [31], la Cour était également saisie d’un litige dans lequel le remboursement d’une partie du prix était refusé à l’une des parties au motif, là encore, de la survenance de l’épidémie de Covid-19 et donc, d’un évènement de force majeure libérant le débiteur de ses obligations. Toutefois, contrairement à l’arrêt sous commentaire, aucune précaution n’avait été prise dans le contrat pour écarter le jeu de l’article 1218 du Code civil.

En conclusion, tout en étant assez classique à certains égards, la décision de la Cour de cassation rendue dans le litige opposant France Conventions à Douvier mérite de retenir l’attention.

Que les praticiens ne s’y trompent pas cependant. Certes, pour éviter le couperet de la résolution du contrat, et la restitution des sommes qui en découle, rien de mieux qu’une clause qui anticipe un éventuel cas de force majeure. Encore convient-il toutefois de conserver notamment des factures permettant, si nécessaire, d’argumenter sur « l’économie générale » du contrat.

En outre, si, pour les raisons exposées précédemment, une solution similaire ne saurait être valablement envisagée en droit de la consommation, son éventuelle transposition en droit commun des contrats reste à déterminer. À ce jour, et n’en déplaise à la Cour de cassation [32], ce sont bien deux textes qui partagent l’objectif commun de protéger les professionnels parties au contrat : non seulement l’article L. 442-1, I, 2° du Code de commerce, mais aussi l’article 1171 du Code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016 [33].

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