[Dossier spécial] La loyauté de la preuve en droit des sociétés

Mots-clés : preuve • loyauté • irrecevabilité de la preuve illicite ou obtenue déloyalement en matière civile • associés • dirigeants • société créée de fait • abus du droit de vote • révocation • cession de droits sociaux

La preuve illicite ou obtenue déloyalement n’est plus nécessairement irrecevable en matière civile, au nom du droit à la preuve. Comment le droit des sociétés réceptionne-t-il cette solution ? On identifiera les applications opérées par la Cour de cassation, avant de réfléchir à l’impact de cette évolution sur les différentes sphères du droit des sociétés.

1. Une révolution dans l’approche de la preuve ? Le droit au procès équitable serait assez théorique s’il ne prenait en compte la question de la preuve, ce qu’il fait en reconnaissant, selon une expression évocatrice, un « droit à la preuve » [1]. La possibilité de voir déclarer recevable, en matière civile, la preuve illicite ou obtenue de manière déloyale, consacrée par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation à la fin de l’année 2023 [2], a peut-être opéré une révolution dans l’approche de la preuve en droit français. Nous avançons en termes prudents, car il n’a pas été jugé par la Cour de cassation, ainsi qu’on le sait, que cette preuve illicite ou déloyale serait systématiquement admise, ou seulement facilement admise, mais simplement qu’elle n’était pas nécessairement irrecevable, contrairement à ce qui était jugé autrefois, et qu’il appartenait au juge de « [mettre] en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence ». Reste à savoir dans quelle mesure cette règle, consistant à admettre que la manifestation de la vérité justifie le recours à un éventail de moyens de preuve plus large, incluant ceux qui sont illicites ou ont été obtenus de manière déloyale, entraîne une réelle modification des éléments admissibles comme preuve, et par conséquent de l’arsenal à la disposition des parties. Reste à savoir également dans quelle mesure cette extension de la preuve admissible a pour condition préalable un contexte d’asymétrie des relations entre les parties, comme c’est le cas pour le droit du travail, qui était en cause dans l’arrêt précité de l’Assemblée plénière. Précisément, il n’est pas exclu que le déséquilibre inhérent aux relations entre employeur et salarié ait joué un rôle important, sinon indispensable, dans l’émergence de la nouvelle solution.

2. Les questions particulières du droit des sociétés. Avant d’aborder notre sujet, il faut relever que le droit des sociétés présente la particularité de traiter de plusieurs sphères de relations, dont certaines donnent lieu à un rapport de forces déséquilibré. Les relations entre associés constituent la première sphère de relations, dans laquelle s’invite parfois la personne morale sociétaire. Au sein de cette sphère, l’associé minoritaire peut être placé dans une situation de grand désavantage par rapport à l’associé ou aux associés majoritaires. Les relations entre la société (et les associés) et son ou ses dirigeants constituent une deuxième sphère. Au sein de celle-ci, on peut constater que les relations entre le dirigeant et la société reproduisent parfois le caractère inégalitaire de la relation entre employeur et salarié. Les relations entre cédant et cessionnaire de droits sociaux constituent enfin une troisième sphère, qui met aux prises des parties a priori en situation comparable, un vendeur et un acheteur, si ce n’est que le cédant, lorsqu’il a quitté entièrement la société, peut être en grande difficulté lorsqu’il lui sera demandé de rapporter la preuve de faits ou d’actes relatifs à cette société.

3. Réflexions déjà avancées… La solution formulée par l’Assemblée plénière en 2023 n’était pas entièrement inattendue, puisque des décisions antérieures, en réalité assez nombreuses, avaient déjà admis la possibilité qu’une preuve illicite ou que l’on pouvait considérer comme obtenue de manière déloyale puisse être déclarée recevable. C’est en premier lieu la Cour européenne des droits de l'Homme qui a affirmé l’existence du droit à la preuve, celui-ci pouvant impliquer l’admission d’éléments de preuve dont l’obtention ou la production apparaissent pourtant contestables [3]. En dehors du droit social, c’est le contexte du droit de la famille et des successions qui a particulièrement nourri la question. On relevait déjà ainsi un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation qui avait censuré l’arrêt d’appel ayant écarté la recevabilité d’une lettre produite notamment sans l’autorisation de son rédacteur, ce qui aurait constitué une violation de l’intimité de sa vie privée et du secret des correspondances. Cette décision était toutefois censurée pour défaut de base légale au regard des articles 9 du Code civil N° Lexbase : L3304ABY et du Code de procédure civile N° Lexbase : L1123H4D, ensemble les articles 6 N° Lexbase : L7558AIR et 8 N° Lexbase : L4798AQR de la Convention européenne des droits de l'Homme. Les juges du fond auraient dû rechercher « si la production litigieuse n'était pas indispensable à l'exercice [du] droit à la preuve, et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence » [4]. On n’avait donc pas attendu l’arrêt de l’Assemblée plénière pour entrer pleinement dans l’ère du droit à la preuve, reconnu également en matière civile. Et ce droit pouvait justifier, notamment, des atteintes au droit au respect de la vie privée [5], au secret des affaires [6] ou bien encore au secret professionnel des avocats [7].

4. …Mais jusqu’à présent limitées concernant le droit des sociétés. Il nous apparaît que la Cour de cassation n’a eu en tout et pour tout jusqu’à présent que deux occasions de voir se rencontrer le droit des sociétés et le droit à la preuve étendu en matière civile, tel que l’affirme désormais l’Assemblée plénière. On imagine pourtant que le contentieux des assemblées d’associés ou d’actionnaires, ou bien encore celui de la révocation des dirigeants sociaux ou de leur responsabilité civile, pourraient constituer des terrains fertiles pour la discussion de la recevabilité d’éléments de preuve sensibles par leur nature ou par la manière dont ils ont été obtenus. N’a-t-on jamais tenté de produire en justice des enregistrements faits à l’insu d’un associé ou d’un dirigeant ? Ce n’est semble-t-il qu’avec un arrêt rendu le 15 mai 2007 [8] et un arrêt beaucoup plus récent du 12 février 2025 que la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rapproché la question du droit des sociétés [9].

5. Plan. On reviendra, dans un premier temps, sur les applications opérées par la Cour de cassation (I) avant de formuler, dans un second temps, quelques réflexions prospectives sur les conséquences de l’application du droit de la preuve étendu au droit des sociétés (II).

I. Les applications au droit des sociétés

A. L’arrêt rendu par la Chambre commerciale le 15 mai 2007

6. Contentieux sociétaire et familial. L’arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 15 mai 2007, publié au Bulletin, était relatif à un litige opposant l’ancien président du conseil d’administration d’une SA à son successeur, ces deux personnes se trouvant être respectivement un père et son fils. Le fils avait produit des certificats médicaux et ordonnances relatifs à l’état de santé de son père, et la cour d’appel saisie du litige avait jugé qu’il n’était pas autorisé, « ni comme fils ni comme dirigeant », à produire ces documents et elle l’avait condamné à des dommages-intérêts réparant le préjudice causé par la violation du droit à l'intimité de la vie privée de son père, quand bien même il ne s’était pas approprié frauduleusement ces éléments de preuve. Pour la cour d’appel, seules des mesures d'instruction judiciairement ordonnées et légalement encadrées auraient pu porter atteinte à la protection de la vie privée et au respect du secret médical. Son arrêt était toutefois censuré pour violation des articles 6 et 8 N° Lexbase : L4798AQR de la Convention européenne des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.

7. La motivation retenue par la Chambre commerciale. La Chambre commerciale rappelait d’abord que « constitue une atteinte au principe de l'égalité des armes résultant du droit au procès équitable garanti par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme le fait d'interdire à une partie de faire la preuve d'un élément de fait essentiel pour le succès de ses prétentions ». Elle jugeait ensuite que « toute atteinte à la vie privée n'est pas interdite, et qu'une telle atteinte peut être justifiée par l'exigence de la protection d'autres intérêts, dont celle des droits de la défense, si elle reste proportionnée au regard des intérêts antinomiques en présence ». Si l’arrêt d’appel était cassé, c’est parce que les juges du fond avaient sanctionné une atteinte à la vie privée, « sans s'interroger sur la légitimité et la proportionnalité de cette atteinte ».

8. Spécificité du droit des sociétés ? Le lien de la question posée avec le droit des sociétés était important, puisque ladite question, comme le relevait la Cour de cassation, était « de savoir si M. René X..., dirigeant d'une entreprise, n'avait pas été empêché d'exercer ses fonctions en raison de son état de santé, et si certains de ses proches avaient exercé à sa place des pouvoirs dont ils ne disposaient pas ». La solution formulée par la Cour, qui justifie la censure de l’arrêt d’appel, est la suivante : « la production de pièces relatives à la santé du dirigeant pouvait être justifiée, si elle restait proportionnée, par la défense des intérêts de la société et de ses actionnaires ». Le lien est donc ici explicitement fait avec le fonctionnement sociétaire.

B. L’arrêt rendu par la Chambre commerciale le 12 février 2025

9. L’arrêt rendu par la Chambre commerciale le 12 février 2025. Au sein d’une série d’arrêts rendus le même jour et touchant tous au droit des sociétés, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a fait application le 12 février 2025 de la règle d’admissibilité de la preuve illicite ou déloyale (en l’occurrence avait été relevée par la cour d’appel la « volonté de la société [qui avait mandaté une étude d’huissiers de justice] de se constituer des preuves de façon déloyale et inéquitable ») [10]. Si le principe d’admissibilité d’une telle preuve est affirmé, il ne donne toutefois pas lieu à la reconnaissance effective de la recevabilité d’une preuve illicite ou obtenue de manière déloyale. En effet, tout en reconnaissant la possibilité qu’une telle preuve soit jugée recevable, la décision en question a approuvé la cour d’appel dont l’arrêt était attaqué d’avoir prononcé la nullité de quatre procès-verbaux dressés par un huissier de justice mandaté par une société, dans le cadre d’un litige opposant cette société à la gérante qu’elle avait révoquée peu de temps auparavant. L’espèce était, il est vrai, particulière, puisque la société en cause, une SARL qui venait donc de procéder à la révocation de sa gérante, avait procédé le jour même de la décision de révocation à la désignation d’une étude d’huissiers de justice dont l’un des associés, qui était directement intervenu dans la rédaction de certains des documents litigieux, se trouvait être… le frère du gérant ayant succédé à l’ancienne dirigeante [11].

10. Reprise de la solution formulée par l’Assemblée plénière. Indiquant que la solution est fondée sur le droit au procès équitable protégé par l'article 6, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, la Chambre commerciale reprend à la lettre la solution formulée par l’arrêt d’Assemblée plénière du 22 décembre 2023 et juge donc que « dans un procès civil, l'illicéité ou la déloyauté dans l'obtention ou la production d'un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l'écarter des débats », le juge devant, « lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d'éléments portant atteinte à d'autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi ». Mais la reprise de ce principe ne conduit pas, pour autant, à reconnaître la recevabilité des actes dressés par l’huissier de justice d’une manière que l’on peut imaginer susceptible d’être orientée en faveur de la partie lui ayant donné mandat.

11. Justification du rejet du pourvoi. L'arrêt d’appel avait jugé que, faute d'urgence particulière à agir, la désignation de l’étude d’huissiers de justice avait été faite avec une rapidité permettant d’assurer la désignation de ces professionnels plutôt que d’un autre et d’éviter la mise en œuvre par la gérante révoquée d’une possible procédure de rétractation. On retiendra surtout que si l’annulation des procès-verbaux litigieux est maintenue par la Cour de cassation, c’est parce que n’avait pas été invoquée devant la cour d’appel une atteinte au droit à la preuve.

12. Spécificité du droit des sociétés ? On ne peut pas dire que la décision rendue le 12 février 2025 se justifierait par une spécificité du droit des sociétés, même s’il était relevé par l’arrêt d’appel que les associées qui avaient procédé à la désignation de l’étude d’huissiers avaient « motivé le choix de cette étude parisienne pour réaliser des constats ayant pour objet de leur permettre de se constituer des preuves dans la perspective d'un contentieux contre la gérante se déroulant à [X], par sa célérité à intervenir sur le champ » mais qu’elles « ne s'expliquaient pas sur l'urgence de la situation, cependant que Mme [V], évincée, n'avait plus accès aux locaux de la société ni à son ordinateur professionnel ». Le fait que la dirigeante révoquée n’avait plus le moyen de modifier, si elle l’avait voulu, les éléments de preuve détenus par la société qui avait procédé à sa révocation rendait effectivement encore moins justifiée la désignation de l’étude d’huissiers de justice, ce qui contribuait à dévaluer les procès-verbaux dressés. Pour autant, la solution retenue ne s’explique pas par un lien particulier avec le droit des sociétés.

II. Réflexions prospectives

A. Considérations générales

1°) Les particularités du droit des sociétés

13. Trois caractéristiques. Il nous semble que l’on peut relever trois caractéristiques propres au droit des sociétés et qui sont susceptibles de jouer une influence dans le cadre de la mise en balance qui devra intervenir, à l’heure de décider si une preuve illicite ou déloyale doit être jugée recevable.

14. Une organisation très procéduralisée. À l’instar du procès civil ou pénal, le fonctionnement de la société repose tout d’abord, d’une certaine façon, sur une organisation que l’on peut qualifier de « procédure » ou de « processus ». Si bon nombre de décisions sont sans doute discutées, sinon prises, de manière informelle par les associés ou les dirigeants, le droit des sociétés repose pour beaucoup sur l’intervention d’organes sociétaires dont l’information, la convocation, la prise de décision sont mises en œuvre de manière prédéfinie. L’application de ces procédures ou processus conduit à la production d’une documentation qui peut être utilisée pour établir la preuve d’un fait ou d’un acte, et qui devient encore plus intéressante si son utilisation ne suppose plus qu’elle ait été obtenue de manière loyale.

15. Un fonctionnement partiellement opaque. Si l’ « information des investisseurs » à laquelle doit veiller l’AMF (C. mon. fin., L. 612-1 N° Lexbase : L1046MR8) devrait inciter à voir dans la transparence un principe essentiel du fonctionnement des marchés financiers et donc des sociétés qui procèdent à une offre au public de titres financiers, les organes sociétaires travaillent en revanche en principe, « en droit commun », d’une manière qui peut comporter une importante opacité. On rappellera, par exemple, que les décisions prises par le conseil d’administration d’une société anonyme ne sont pas accessibles au public, mais qu’elles ne sont pas davantage accessibles aux actionnaires s’ils ne siègent pas audit conseil. Cette opacité est renforcée par la consécration par certains textes d’un devoir de « discrétion » pesant sous différentes conditions sur les membres des organes concernés [12]. En revanche, des procédures spécifiques telles que l’expertise de gestion visent précisément à réduire cette opacité.

16. La fréquence des infractions pénales en droit des sociétés. Le droit des sociétés s’est longtemps caractérisé par une abondante pénalisation, qui était, il est vrai, plus théorique que réelle. On entend par là que le droit des sociétés commerciales était riche de dizaines d’infractions. Il le demeure encore, en dépit des interventions répétées du législateur pour faire disparaître des infractions davantage formelles que motivées par une intention délictueuses. De cette fréquence de l’infraction pénale, au moins en théorie, on peut tirer deux conséquences au regard de notre sujet de réflexion. La première est la crainte de voir plus facilement des éléments de preuve rendus illicites en raison de leur lien avec une infraction pénale, crainte que pourrait dissiper le droit de la preuve étendu. La seconde conséquence tient à la possibilité d’utiliser les ressources accrues du procès pénal pour nourrir la preuve du procès civil, possibilité qui demeure aujourd’hui et que mentionnait l’Assemblée plénière de la Cour de cassation dans son arrêt du 22 décembre 2023 [13].

2°) Craintes relatives à la mise en balance

17. Mise en balance. Puisque la Cour de cassation invite à mettre en balance le droit à la preuve et les intérêts antinomiques, on peut déjà se demander comment cette opération devrait être résolue dans le contexte particulier des sociétés. Le droit à la preuve sera certainement conforté par la défense de l’intérêt social, par la nécessité d’une bonne gestion de la société, ou par la protection souhaitée des intérêts des associés/actionnaires. L’arrêt rendu le 15 mai 2007 semblait déjà prêt à autoriser que soient produites en justice des « pièces relatives à la santé du dirigeant », au nom de « la défense des intérêts de la société et de ses actionnaires » [14].

18. Les enregistrements clandestins… et après ? Ce sont avant tout des enregistrements effectués clandestinement lors des réunions d’organes sociaux que l’on imagine aisément voir produits en justice. Mais il ne faudrait pas que le droit à la preuve rende trop facilement admissibles des éléments de preuve obtenus à la suite de manœuvres diverses, voire de la commission d’infractions.

B. Considérations spécifiques

1°) Première sphère : les relations entre associés

a) Prouver l’existence de la société

19. Contentieux auquel on ne pense pas. Un premier contentieux qui pourrait être affecté par l’extension du droit à la preuve est celui de la reconnaissance d’une société, qui passe, comme on le sait, par la notion de société créée de fait [15]. Cette reconnaissance obéissait déjà à un principe de liberté de la preuve, en application des règles sur la société en participation, dont la société créée de fait emprunte le régime [16]. La possibilité accrue d’une utilisation de preuves illicites ou, particulièrement, obtenues de manière déloyale pourrait dynamiser ce contentieux, en permettant d’ajouter au débat la production des échanges informels entre les possibles associés.

b) Prouver une atteinte aux droits de l’associé

20. Abus du droit de vote. Le contentieux de l’abus du droit de vote sera-t-il révolutionné par l’extension du droit à la preuve ? Cela n’est pas exclu dès lors que la démonstration de cet abus suppose, dans les deux cas (abus de majorité et abus de minorité), la démonstration d’un élément subjectif, tenant à l’intention de l’auteur de l’abus de s’avantager au détriment du camp adverse. Le ou les associés auteurs d’un abus de majorité doivent avoir poursuivi l’objectif de s’avantager au détriment des minoritaires ; c’est une preuve similaire, l’intention de s’avantager au détriment des majoritaires, qui doit être rapportée pour établir un abus de minorité, preuve à laquelle on assimile parfois celle de l’intention de nuire aux majoritaires. Voici donc un autre contentieux qui pourrait être dynamisé si des propos « volés » aux associés concernés sont désormais plus facilement susceptibles d’être utilisés contre eux.

2°) Deuxième sphère : les relations entre la société (et les associés) et son ou ses dirigeants

21. Boîte noire. C’est toute la « boîte noire » que constituent les différents organes sociaux qui pourrait être rendue accessible par l’admission de la preuve obtenue déloyalement. Il deviendra ainsi possible au dirigeant révoqué ou dont la responsabilité est recherchée par la société de rapporter plus facilement la manière dont aura fonctionné tel ou tel organe social. Bien entendu, tout cela ne se fera pas sans que l’utilisation des moyens de preuve illicites ou obtenus déloyalement puisse engager la responsabilité civile ou pénale des utilisateurs.

3°) Troisième sphère : les relations entre cédant et cessionnaire de droits sociaux

22. Cheval de Troie. C’est enfin le contentieux qui oppose, postérieurement à la cession de droits sociaux, le cédant et le cessionnaire, qui pourrait être affecté. Une faiblesse du cédant, dans le contentieux post-acquisition, tient au fait qu’il n’a plus accès aux données de la société lorsqu’il a cédé intégralement sa participation et ne participe plus aux organes sociaux. Mais cette faiblesse ne pourrait-elle pas trouver un remède dans l’introduction dans la société d’un « cheval de Troie » ? Nous entendons par là un salarié ou un collaborateur de l’entreprise, qui acceptera d’identifier et de transmettre des données ou des documents à l’ancien associé. Là encore, cette démarche pourra être source de responsabilité civile ou pénale, mais les éléments de preuve détournés assureront peut-être le succès d’actions aux enjeux considérables.

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