[Jurisprudence] Les conditions de la transformation du référé précontractuel en référé contractuel devant le juge judiciaire

Mots clés :  référé précontractuel • référé contractuel • stand still • concurrent évincé • annulation du contrat

Par une décision en date du 14 novembre 2024, à publier au Bulletin, la Cour de cassation a jugé qu’un concurrent évincé d’une procédure de passation d’un contrat de droit privé de la commande publique pouvait, en cours d’instance de référé précontractuel, modifier ses demandes et changer la nature de son recours, en le transformant en un référé contractuel et en demandant l’annulation du contrat. Ce faisant, le juge judiciaire s’aligne sur le régime applicable devant le juge administratif, en matière de passerelle entre référé précontractuel et référé contractuel, au bénéfice toutefois relatif, des requérants.

I. Les faits et la procédure à l’origine de la décision

Un concurrent évincé de la procédure d’attribution d’un accord-cadre relatif à des prestations de commissariat aux comptes, lancée par une société d’économie mixte, contestait le rejet de son offre.

Si ce dernier assignait le pouvoir adjudicateur devant le juge le 23 septembre 2022, l’accord-cadre était pourtant signé le 27 septembre 2022, avant que le juge ne statue.

Cette signature intervenait ainsi de manière irrégulière, pendant la période de suspension de la signature du contrat, imposée par l’article 4 de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique N° Lexbase : L1548IE3 [1].

L’entreprise procédait alors à une nouvelle assignation le 14 décembre 2022, par laquelle elle demandait au juge de prononcer la nullité du contrat, compte tenu de la violation de l’interdiction de signature du contrat pendant la période de stand still.

Mais elle se heurtait à un refus de la part du juge de première instance, qui a estimé que « le demandeur qui forme un recours précontractuel ne peut, au cours de la même instance, passer à un recours contractuel ».

C’est alors qu’elle formait un pouvoir en cassation contre le jugement au motif, notamment [2] :

• que « dans le cas où le contrat a été signé pendant la suspension ainsi prévue, le candidat évincé peut modifier ses demandes pour transformer son [recours] précontractuel en [recours] contractuel et conclure à l'annulation du contrat » ;
• « que le juge, initialement saisi d'un [recours] précontractuel, peut alors prononcer la nullité du contrat dans les conditions des articles 16 à 18 de l'ordonnance du 7 mai 2009 » ;
• qu’en écartant sa demande en nullité, « au motif que le contrat ayant été signé avant la date de délibéré » et qu’en jugeant que le recours en référé précontractuel devenait « sans objet et que la société demanderesse n’était pas recevable à se prévaloir d’un référé contractuel », alors que le contrat ayant été pendant la période de suspension, le juge a violé les articles 4, 12, 16, 17, 18 de l’ordonnance du 7 mai 2009.

II. La motivation de la Cour de cassation

La Cour de cassation estime qu’il résulte de la combinaison des articles 4, 12, 16, 17 et 18 de l’ordonnance du 7 mai 2009, que :

• lorsque le contrat est conclu, alors que la période de suspension de la signature instaurée par l’article 4 est en vigueur du fait de l’introduction d’un référé précontractuel ;
• le candidat évincé, qui a introduit un recours précontractuel, peut, dans ce cas, modifier ses demandes devant le juge et conclure à l'annulation de ce contrat, sur le fondement des textes applicables au recours contractuel.

Plus précisément, elle souligne :

• premièrement, que dans le cas où un candidat évincé d’une procédure de passation d’un contrat de la commande publique saisit le juge d’un recours avant la conclusion du contrat, celui-ci ne peut être signé à compter de cette saisine et jusqu’à la notification de la décision juridictionnelle. L’acheteur doit donc observer une période de suspension de la signature du contrat ;
• deuxièmement, que la possibilité de former un recours contractuel est fermée au concurrent évincé ayant fait usage du recours précontractuel, dès lors que l’interdiction de signer le contrat pendant la période de suspension était respectée par le pouvoir adjudicateur et que ce dernier s'était conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours ;
• troisièmement, que la nullité du contrat est prononcée par le jugement, notamment, lorsque celui-ci a été signé pendant la suspension liée à l'introduction d'un recours précontractuel, si, en outre, « d'une part, la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur du droit d'exercer le recours précontractuel, d’autre part, les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat » ;
• quatrièmement, que dans le cas où le contrat a été signé pendant la suspension liée à un recours précontractuel, « le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière ».

La Cour de cassation autorise ainsi le candidat évincé à modifier ses demandes en cours d’instance, pour transformer un recours en référé précontractuel [3], en référé contractuel [4], lorsque le pouvoir adjudicateur a signé le contrat, nonobstant la suspension de cette signature qui lui était opposable par l’effet de l’introduction du premier recours.

Elle vient, ainsi, unifier le régime de recevabilité du référé contractuel avec celui applicable devant la juridiction administrative et compléter sa décision du 7 septembre 2022, par laquelle elle estime qu'un concurrent évincé peut valablement transformer son recours précontractuel en un recours contractuel, lorsque, du fait d’un manquement du pouvoir adjudicateur, il était dans l’ignorance de l'effectivité de la conclusion du marché [5].

Rappelons en effet que, de son côté, le juge administratif considère depuis 2012 [6] qu’il existe une passerelle entre référé précontractuel et référé contractuel :

• soit parce que le requérant était dans l’ignorance de la conclusion du contrat, du fait de la méconnaissance, par le pouvoir adjudicateur, de son obligation d’information ;
• soit parce que le contrat a été conclu après l’introduction de l’instance en référé précontractuel.

Cet alignement est heureux mais ne manque pas de relancer le débat sur le nécessaire monopole de la compétence juridictionnelle, en matière de passation des contrats de la commande publique, au profit de la juridiction administrative.

Une tentative avait pu être esquissée à ce titre par le précédent Gouvernement, dans son projet de loi de simplification [7], qui proposait d’unifier le contentieux de la commande publique devant le juge administratif, en élargissant la notion de contrats administratifs aux contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices de droit privé soumis au Code de la commande publique.

Mais l’article 5 de ce projet de loi qui unifiait le contentieux de la commande publique au profit du juge administratif, a été supprimé dans la version du texte voté par le Sénat [8].

III. Les conséquences d’un référé contractuel

Reste également la question de l’efficacité d’un recours en référé contractuel, par un concurrent évincé, lorsque le pouvoir adjudicateur ne respecte pas l’obligation de suspendre la signature du contrat.

En effet, il est constant que le juge ne peut décider de l’annulation du contrat [9] que moyennant le respect de la double condition imposée par l’article 16 de l’ordonnance et tenant :

• d’une part, à ce que la méconnaissance des obligations de l’acheteur, prive le demandeur du droit d'exercer le recours précontractuel ;
• d’autre part, à ce que la méconnaissance des obligations l’acheteur soit telle qu’elle affecte les chances de l’auteur du recours d'obtenir le contrat.

Et le rappel de cette disposition par la Cour de cassation, dans l’arrêt commenté, n’est pas anodin et peut éventuellement préfigurer du sort qui sera réservé au traitement du référé contractuel par le tribunal de première instance compte tenu du renvoi décidé par la Cour de cassation [10].

Toutefois, lorsque la demande est fondée sur la seule conclusion du contrat avant l’expiration du délai de suspension [11], c’est l’article 18 de l’ordonnance qui s’applique et cette double condition n’existe plus pour le juge judiciaire [12].

Dans une situation similaire, le Conseil d’État a pu préciser que le juge « est tenu soit de priver d'effets le contrat en l'annulant ou en le résiliant, soit de prononcer une sanction de substitution consistant en une pénalité financière ou une réduction de la durée du contrat » [13].

Mais quels sont alors les éléments d’appréciation pouvant être pris en considération par le juge, pour choisir entre les sanctions qu’il peut prononcer ?

Pour déterminer la mesure qui s'impose, le juge du référé contractuel peut prendre en compte, notamment, « la nature et l'ampleur de la méconnaissance constatée, ses conséquences pour l'auteur du recours ainsi que la nature, le montant et la durée du contrat en cause et le comportement du pouvoir adjudicateur » [14].

Encore plus largement, « il incombe au juge du référé contractuel qui constate que le contrat a été signé prématurément, en méconnaissance des obligations de délai rappelées à l'article L. 551-20 du Code de justice administrative, d'apprécier l'ensemble des circonstances de l'espèce, en prenant notamment en compte la gravité du manquement commis, son caractère plus ou moins délibéré, la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en œuvre ses obligations ainsi que la nature et les caractéristiques du contrat » [15].

Mais même lorsqu’un pouvoir adjudicateur a sciemment méconnu l’obligation de suspension de signature du contrat, notamment lorsqu’il est destinataire d’un courrier de l’avocat de la société requérante qui rappelle expressément cette obligation, la sanction retenue est une pénalité financière de 20 000 euros en l’espèce [16].

On peut comprendre que cette sanction ne soit pas réellement satisfaisante pour le requérant, qui a été totalement privé de la possibilité de faire valoir son argumentaire devant le juge du référé précontractuel.

En particulier, des éventuels moyens tirés de l’irrégularité des critères de sélection des offres, de dénaturation de son offre ou d’irrégularité de l’offre de la société attributaire, peuvent en général être formulés contre la procédure de passation.

Et cette « perte de chance » ne lui est nullement imputable mais, au contraire, est uniquement due à une méconnaissance – en pleine connaissance de cause dans la plupart des cas [17] – de l’obligation fondamentale de suspension de la signature du contrat une fois le contrat conclu.

Il nous semble que le droit à un recours effectif, qui constitue tout de même la colonne vertébrale des dispositions applicables aux recours en matière de commande publique, pourrait justifier l’annulation automatique de la conclusion d’un contrat, intervenant en violation de l’obligation de « stand still ». 

Cela permettrait ainsi d’éviter de fermer définitivement la voie du référé précontractuel au concurrent évincé et de permettre d’examiner les critiques qu’il peut formuler concernant les manquements aux obligations de procédure de publicité et de mise en concurrence susceptible de le léser.

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