[Brèves] Indivisibilité de la clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse réputée non écrite : bis repetita

► Est réputée non écrite toute clause d'indexation du loyer ne jouant qu'en cas de variation à la hausse de l'indice de référence mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d'indivisibilité.

Faits et procédure. Le 1^er juillet 2010, la propriétaire de locaux commerciaux les a donnés à bail. Le 9 août 2012, la bailleresse les a vendus à une SCI.

Le contrat de bail commercial comporte une clause d'indexation dont le dernier paragraphe est ainsi rédigé : « De convention expresse, la variation de l'indice ne pourra jamais avoir pour effet de diminuer le montant du loyer annuel tel qu'il aura été fixé lors du dernier réajustement en application de la présente indexation ».

La locataire a assigné la cédante des locaux et la SCI, nouvelle bailleresse, en constatation du caractère non écrit de la clause d'indexation et en restitution des sommes payées au titre de celle-ci.

C’est dans ces conditions que l’ancienne et la nouvelle bailleresses ont formé un pourvoi en cassation contre l'arrêt d’appel qui a réputé non écrite dans son entier la clause d'indexation.

Décision. La Cour de cassation, rappelant la position qui est la sienne, censure logiquement la décision des juges du fond.

Elle rappelle qu’il résulte des articles L. 145-15 N° Lexbase : L5032I3R et L. 145-38 N° Lexbase : L5034I3T du Code de commerce qu'est réputée non écrite toute clause d'indexation du loyer ne jouant qu'en cas de variation à la hausse de l'indice de référence mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d'indivisibilité (v. Cass. civ. 3, 12 janvier 2022, n° 21-11.169, FS-B N° Lexbase : A01987I8, A. Confino et J.-Ph. Confino, Lexbase Affaires, février 2022, n° 705 N° Lexbase : N0376BZX).

Or, pour réputer la clause d'indexation non écrite en son entier, l'arrêt d’appel énonce que la question n'est pas celle de la divisibilité de la clause d'exclusion de variation à la baisse, mais celle de son caractère essentiel et déterminant et retient que l'intention du bailleur était de faire de cette clause une condition essentielle et déterminante de son consentement.

Dès lors en statuant ainsi, alors que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite lorsqu'elle peut être retranchée de la clause d'indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci, la cour d'appel a violé les textes précités.

Observations. Cette solution ne surprendra pas le lecteur. La Cour de cassation l’a en effet déjà énoncé à plusieurs reprises : une telle clause ne peut être réputée non écrite en son entier au seul motif que l’intention du bailleur était d’en faire, sans distinction entre ses différentes parties, une condition essentielle et déterminante de son consentement, ce motif étant impropre à caractériser l’indivisibilité alors que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite (Cass. civ. 3, 12 janvier 2022, n° 21-11.169, FS-B, préc. ; Cass. civ. 3, 28 septembre 2022, n° 21-25.507, F-D N° Lexbase : A07718MI ; Cass. civ. 3, 23 novembre 2022, n° 21-18.921, F-D N° Lexbase : A94678U8 ; v. égal. CA Paris, 5-3, 1^er juin 2022, n° 21/15441 N° Lexbase : A64567YR, J.-Ph. Confino et Fl. Bons, Lexbase Affaires, juillet 2022, n° 724 N° Lexbase : N2122BZM.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable