REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 3

ARRET DU 1er JUIN 2022

(n° 174 , 10 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/15441 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEITM

Jugement du 8 Juin 2018, tribunal de grande instance de REIMS - RG n° 16/03150

Arrêt du 09 Juillet 2019, cour d'appel de REIMS - RG n° 18/01648

Arrêt du 30 juin 2021, cour de cassation - pourvoi n° J19-23-038

APPELANTE

S.A.R.L. REIMS TALLEYRAND agissant poursuites et diligences en la personne de son gérant domicilié en cette qualtié audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 487 599 565

24-26 rue Ballu

75009 PARIS

Représentée par Me Luca DE MARIA de la SELARL SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018, avocat postulant

Assistée de Me Sophie ERIGNAC-GODEFROY de la SCP UGGC AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0317, avocat plaidant

INTIMEE

S.A. HSBC CONTINENTAL EUROPE (anciennement dénommée HSBC FRANCE) agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 775 670 284

38 avenue Kléber

75116 PARIS

Représentée par Me Stéphane FERTIER de la SELARL JRF & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0075, avocat postulant

Assistée de Me Caroline FAUVAGE de la SCP FORESTIER & HINFRAY, avocat au barreau de PARIS, toque : P0255 substitué par Me Cyrile CAMBON de la SCP FORESTIER & HINFRAY,

avocat au barreau de PARIS, toque : P0255 avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 19 Avril 2022, en audience publique, devant la Cour composée de

Monsieur Gilles BALA', président de chambre

Madame Sandrine GIL, conseillère

Madame Emmanuelle LEBÉE, magistrate honoraire chargée de fonctions juridictionnelles

qui en ont délibéré,

un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Gilles BALA" dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame A B C X

ARRET :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Monsieur Gilles BALA", président de chambre et par MadameClaudia CHRISTOPHE, greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Par acte sous seing privé en date du 23 février 2009, à effet au 1er mai 2009, la société Reims Talleyrand a donné à bail à la société HSBC France des locaux à usage commercial situés 15 rue de Talleyrand à Reims, moyennant un loyer annuel de 194.240 € hors taxes et hors charges. Le contrat de bail comporte une clause d'indexation annuelle stipulant notamment que l'indexation ne s'effectuera qu'en cas de variation à la hausse.

Après une mise en demeure infructueuse de son gestionnaire de patrimoine en date du 8 avril 2016, et le refus opposé par la bailleresse le 28 avril 2016, la société HSBC a fait assigner la société Reims Tayllerand, par acte d'huissier du 23 septembre 2016, devant le tribunal de grande instance de Reims auquel elle a demandé de déclarer non écrite la clause d'indexation et de condamner la bailleresse à lui restituer la somme de 96.379,31€ sur le fondement de la répétition de l'indu pour la période allant du 1er trimestre 2011 au 2ème trimestre 2016. Elle a fait valoir notamment que son action en réputé non écrit était imprescriptible et que la clause d'indexation qui exclut la réciprocité de la variation du loyer n'était pas conforme aux dispositions d'ordre public de l'article L.112-1 du code monétaire et financier.

La société Talleyrand a conclu à l'irrecevabilité de l'action, et subsidiairement au rejet de celle-ci. Elle a invoqué la prescription tant pour l'action en réputé non écrit que pour l'action en répétition de l'indu, et, sur le fond, le principe de sécurité juridique et la nécessité de maintenir l'équilibre économique du contrat.

Par jugement en date du 8 juin 2018, le tribunal de grande instance de Reims, statuant par jugement contradictoire rendu en premier ressort, a :

- Déclaré recevable l'action engagée par la société HSBC France en ce qu'elle tend à voir déclarer la clause d'indexation réputée non écrite ;

- Déclaré prescrite l'action en répétition de l'indu engagée par la société HSBC France pour les sommes perçues avant le 23 novembre 2011;

- Déclaré recevable l'action en répétition de l'indu engagée par la société HSBC France pour les sommes perçues après le 23 novembre 2011;

- Déclaré non écrite dans son ensemble la clause d'indexation intitulée "Article 6 : Indexation" contenue dans le bail du 23 février 2009 ;

- Condamné en conséquence la société Reims Talleyrand à payer à la société HSBC France la somme de 94.873,48€ au titre des loyers indûment versés pour la période allant du 23 septembre 2011 jusqu'au second trimestre 2016, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation, soit le 23 septembre 2016, pour les sommes indûment versées du 23 novembre 2011 au jour de l'assignation ;

- Condamné la société Reims Talleyrand au paiement d'une somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, avec distraction au profit de la SCP Rahola, Delval-Creusat, Lefevre;

- Débouté les parties de leurs autres demandes;

- Ordonné l'exécution provisoire.

Par déclaration du 24 juillet 2018, la société Reims Talleyrand a interjeté appel de ce jugement.

Par arrêt en date du 9 juillet 2019, la cour d'appel de Reims, statuant publiquement par arrêt contradictoire, a confirmé en toutes ses dispositions le jugement rendu le 8 juin 2018 par le tribunal de grande instance de Reims, a rectifié trois erreurs matérielles en disant qu'il convient de lire 23 septembre 2011 au lieu de 23 novembre 2011; elle a rejeté la demande de l'intimée au titre de l'article 700 du code de procédure civile et en condamnant l'appelant aux dépens d'appel.

Sur pourvoi de la société Reims Talleyrand, la cour de cassation, par un arrêt du 30 juin 2021, a cassé et annulé l'arrêt rendu le 9 juillet 2019 par la cour d'appel de Reims, mais seulement en ce qu'il a déclaré non écrite dans son ensemble la clause d'indexation et condamné en conséquence la société Reims Talleyrand à payer à la société HSBC France, la somme de 94.873,48€ au titre des loyers indûment versés pour la période du 23 septembre 2011 au second trimestre 2016 outre intérêts au taux légal.

Par déclaration en date du 5 août 2021, la cour d'appel de Paris a été saisie de l'affaire sur renvoi.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 23 mars 2022.

Par des conclusions de procédure déposées le 13 avril 2022, la société Reims Talleyrand demande à la Cour de révoquer l'ordonnance de clôture, afin d'accueillir ses conclusions au fond déposées le même jour; et à défaut de rejeter des débats les dernières conclusions déposées le 21 mars 2022 par la société HSBC Continental Europe anciennement dénommée HSBC France.

Par des conclusions de procédure déposées le 15 avril 2022, la société HSBC Continental Europe s'oppose à la révocation de l'ordonnance de clôture, et à la demande subsidiaire de rejet de ses dernières conclusions déposées le 21 mars 2022 ; À titre subsidiaire, elle demande le rejet des conclusions récapitulatives n°2 et de la pièce n°14 déposées par la société Reims Talleyrand le 14 mars 2022.

Selon les termes de l'article 803 du code de procédure civile, l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue.

En l'espèce, alors que la déclaration de saisine sur renvoi de cassation est en date du 5 août 2021, l'appelante a conclu le 5 octobre 2021, et le greffe a envoyé aux parties un avis de fixation le 1er décembre 2021, en application des articles 1037-1 et suivants du code de procédure civile, les informant de la fixation de l'audience des plaidoiries le 19 avril 2022 et de la clôture préalable le 9 février 2022.

L'intimée a conclu à son tour dès le 3 décembre 2021. La société Reims Talleyrand ayant déposé de nouvelles conclusions le 31 janvier 2022, huit jours avant la date prévue de clôture, la société HSBC Continental Europe a été en mesure de répliquer par des conclusions déposées le 8 février 2022. Les parties ont été alors avisées qu'à la demande de l'appelante, la date de clôture était reportée au 23 mars 2022, sans modification de la date des plaidoiries.

La société Reims Talleyrand a déposé des conclusions et une pièce n°14 le 14 mars 2022. La société HSBC Continental Europe a été en mesure de répliquer par des conclusions déposées le 21 mars 2022.

La société Reims Talleyrand ayant par deux fois déposées des conclusions huit jours avant la date prévue de clôture, et en dernier lieu une pièce nouvelle, ne peut pas reprocher à l'intimée d'avoir répondu dans le délai de quelques jours dont elle disposait, ayant elle-même créé cette situation par ses conclusions tardives.

Surtout, il convient de constater que les parties ont eu le temps de se répondre mutuellement, qu'elles ont chacune pu conclure à trois reprises avant clôture, dans le délai pourtant bref prévu par la loi pour les procédures sur renvoi de cassation. Enfin, les dernières conclusions du 21 mars 2022 n'ont présenté aucune prétention nouvelle hormis l'amplification de la demande au titre des frais irrépétibles ; et la seule nouveauté de l'argumentation est la référence aux règles d'interprétation des contrats, pour appuyer l'argumentation précédemment développée et reprise sans aucun ajout. D'ailleurs, la seule réplique voulue par l'appelante a consisté en quelques lignes d'explicitation de sa lecture de l'article 18 du contrat, qui n'auraient apporté rien de nouveau à la discussion.

Il résulte des constatations qui précèdent qu'aucune cause grave ne justifie la révocation de la clôture, et que toutes les conclusions notifiées avant clôture sont recevables sans qu'il y ait lieu d'en écarter aucune. En revanche, les conclusions notifiées postérieurement à l'ordonnance de clôture le 13 avril 2022 sont irrecevables en application de l'article 802 du code de procédure civile.

MOYENS ET PRÉTENTIONS

Vu les dernières conclusions déposées le 14 mars 2022, par lesquelles la société Reims Talleyrand, appelante, demande à la Cour d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau, de :

- Dire que l'article 6 du contrat de bail conclu le 12 février 2009 doit être réputé non écrit en ce qu'il prévoit : "L'augmentation en résultant sera applicable dès le 1er mai de chaque année. Cette indexation ne s'effectuera que dans l'hypothèse d'une variation à la hausse de ce dernier indice.";

- Dire que l'article 6 du contrat de bail du 12 février 2009 doit recevoir application pour le surplus;

- Dire que la décision réputant tout ou partie de l'article 6 du contrat de bail conclu le 12 février 2009 ne vaudra que pour l'avenir;

- Constater que la société HSBC ne forme aucune demande de répétition de l'indu pour le cas où la clause d'indexation ne serait que partiellement réputée non écrite;

A titre subsidiaire, pour le cas où le jugement dont appel serait confirmé en ce qu'il a dit que l'article 6 du contrat de bail conclu le 12 février 2009 devait être réputé non écrit dans son entier,

- Dire que la HSBC ne saurait prétendre au remboursement d'une somme supérieure à 68.198,36€ HT;

En tout état de cause,

- Condamner la société HSBC à payer à la société Reims Talleyrand la somme de 15.000€ par application de l'article 700 du CPC;

- La condamner aux entiers dépens et autoriser la Pellerin de Maria Guerre, avocat constitué, à les recouvrer conformément aux dispositions de l'article 699 du CPC.

Vu les dernières conclusions déposées le 21 mars 2022, par lesquelles la société HSBC Continental Europe (anciennement HSBC France), intimée, demande à la Cour de :

- Déclarer irrecevable la demande formée par la société Reims Talleyrand d'infirmation du jugement en ce qu'il a déclaré recevable l'action engagée par la société HSBC ;

- Débouter la société Reims Talleyrand de son appel pour le surplus ;

- Rectifier le jugement du TGI de Reims en date du 8 juin 2018 en ce qu'il s'est référé à tort à la date du 23 novembre 2011 alors qu'il faut lire que le dit jugement a notamment :

- déclaré prescrite l'action en répétition de l'indu engagée par la société HSBC pour les sommes perçues avant le 23 septembre 2011 ;

- déclaré recevable l'action en répétition de l'indu engagée par la société HSBC pour les sommes perçues après le 23 septembre 2011 ;

- condamné la société Reims Talleyrand à payer à la société HSBC la somme de 94.873,48€ au titre des loyers indûment versés pour la période allant du 23 septembre 2011 jusqu'au second trimestre 2016, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation soit le 23 septembre 2016 pour les sommes indûment versées du 23 septembre 2011 au jour de l'assignation ;

- Confirmer le jugement en ce qu'il a :

- déclaré prescrite l'action en répétition de l'indu engagée par la société HSBC pour les sommes perçues avant le 23 septembre 2011 ;

- déclaré recevable l'action en répétition de l'indu engagée par la société HSBC pour les sommes perçues après le 23 septembre 2011 ;

- déclaré non écrite dans son ensemble la clause d'indexation intitulée «Article 6 : Indexation » contenue dans le bail du 23 février 2009 ;

- condamné la société Reims Talleyrand à payer à la société HSBC la somme de 94.873,48€ au titre des loyers indûment versés pour la période allant du 23 septembre 2011 jusqu'au second trimestre 2016, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation soit le 23 septembre 2016 pour les sommes indûment versées du 23 septembre 2011 au jour de l'assignation ;

- condamné la société Reims Talleyrand à payer à la société HSBC la somme de 1.500€ au titre des frais irrépétibles, outre les dépens de l'instance ;

Y ajoutant,

- Condamner la société Reims Talleyrand à payer à la société HSBC une somme de 7.000€ par application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel

- Condamner la société Reims Talleyrand aux entiers dépens d'appel, dont distraction au profit de la S.E.L.A.R.L. JRF Avocats et associés, pris en la personne de Maître Stéphane Fertier, Avocat, aux offres de droit, qui pourra en entreprendre le recouvrement conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer aux conclusions ci-dessus visées pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties qui peuvent être résumées ainsi :

La société appelante soutient que seule la restriction relative à la variation à la baisse de l'indice doit être réputée non écrite, car elle seule est prohibée; elle se prévaut des critères énoncés au rapport de la cour de cassation 2018, et de différentes décisions judiciaires appréciant la question de l'indivisibilité des stipulations de la clause d'indexation en fonction de la commune intention des parties, du caractère dissociable des autres dispositions, et de l'objectif du législateur de seulement rétablir l'équilibre monétaire et financier de la convention. L'appelante prétend en outre subsidiairement que le caractère non écrit de la clause ne devrait avoir d'effet que pour l'avenir, par référence avec la jurisprudence applicable au droit de la copropriété. Enfin, elle soutient qu'en toute hypothèse il ne faut pas refaire les comptes depuis l'origine du bail mais seulement à partir du montant du loyer au début de la période non prescrite, l'indexation antérieurement appliquée ne pouvant pas être remise en cause.

La société intimée, après avoir rappelé la portée de la cassation, et admis que l'exclusion de la variation de l'indice à la baisse doit être réputée non écrite, soutient à l'inverse qu'il faut retenir le caractère indivisible de toutes les stipulations de la clause pour appliquer cette sanction à la clause dans son ensemble, qui était essentielle à son consentement comme le précise le dernier alinéa. Elle se prévaut aussi de diverses décisions judiciaires, des règles d'interprétation des conventions, insistant notamment sur le lien entre le deuxième et le troisième alinéa instituant une réciprocité des limitations de l'indice, et soutient que la clause perdrait sa cohérence en supprimant seulement le deuxième alinéa. Elle invoque aussi l'article 18 du bail qui affirme l'indivisibilité du bail au bénéfice du seul bailleur. Elle soutient le caractère rétroactif de la sanction, écartant la référence avec le droit de la copropriété qui doit s'appliquer à une situation essentiellement différente en raison des effets produits à l'égard du syndicat des copropriétaires qui est un tiers par rapport aux copropriétaires liés par le règlement de copropriété. Enfin, elle admet que sa demande soit limitée par la prescription quinquennale mais demande une rectification de l'erreur matérielle du jugement relative à la date de la fin de la période de prescription, et prétend que si la prescription limite sa demande de répétition de l'indu aux loyers trop payés hors prescription, le calcul du loyer exigible doit néanmoins tenir compte du loyer rétabli depuis le début du bail, et pas du loyer atteint en fin de période prescrite par l'application d'une indexation réputée non écrite.

MOTIFS DE L'ARRET Sur l'étendue de la saisine de la Cour de renvoi et la recevabilité

Dans son arrêt du 30 juin 2021, la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt du 9 juillet 2019, « mais seulement en ce qu'il déclare non écrite dans son ensemble la clause d'indexation et condamne en conséquence la société Reims Talleyrand à payer à la société HSBC France la somme de 94.873,48 au titre des loyers indûment versés pour la période du 23 septembre 2011 au second trimestre 2016 outre intérêts au taux légal ».

La cour de cassation ayant par ailleurs rejeté le moyen formé contre la disposition de l'arrêt de la cour d'appel de Reims ayant déclaré recevable l'action de la société HSBC Continental Europe tendant à voir déclarer la clause d'indexation non écrite, la cour d'appel de renvoi n'est pas saisie du moyen d'irrecevabilité de cette action qui a été définitivement rejeté.

En conséquence, la demande d'infirmation en toutes ses dispositions du jugement rendu par le tribunal de grande instance de Reims est partiellement irrecevable, et seules sont recevables les prétentions des parties relatives aux chefs annulés de l'arrêt confirmatif ainsi énoncés par le jugement du tribunal de grande instance de Reims en date du 8 juin 2018:

"DECLARE non écrite dans son ensemble la clause d'indexation intitulée « ARTICLE 6 :

INDEXATION » contenue dans le bail du 23 février 2009 conclu entre la SOCIÉTÉ REIMS et

'CONDAMNE en conséquence la société à responsabilité limitée REIMS TALLEYRAND à payer à la société anonyme HSBC FRANCE la somme de 94.873,48 , au titre des loyers indûment versés pour la période allant du 23 septembre 2011 jusqu'au second trimestre 2016, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation soit le 23 septembre 2016 pour les sommes indûment versées du 23 novembre 2011 au jour de l'assignation.

Il n'y a pas d'autres dispositions indivisibles de l'arrêt partiellement annulé dont la Cour soit saisie par le renvoi.

C'est pourquoi la Cour ne peut rectifier une nouvelle fois l'erreur matérielle contenue dans le dispositif du jugement entrepris, cette rectification ayant déjà été opérée par l'arrêt du 9 juillet 2019.

Sur la demande tendant à voir déclarer non écrit l'article 6 du contrat de bail du 12 février 2009.

L'article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, qui a substitué à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux encours lors de l'entrée en vigueur de cette loi.

Aux termes de l'article L. 145-39 du code de commerce, dans sa rédaction applicable, par dérogation à l'article L. 145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire.

En l'espèce, l'article 6 du contrat de bail du 12 février 2009 est rédigé comme suit :

"Le loyer et le dépôt de garantie seront révisés de plein droit chaque année à la date anniversaire de la prise d'effet du bail suivant la variation de l'indice du coût de la construction publié trimestriellement par l'Insee, sans accomplissement d'aucune formalité judiciaire ou extrajudiciaire, et ce pour la première fois le 1er mai.

L'indice de base retenu sera celui du 3ème trimestre 2008, soit 1.594, l'indice de comparaison celui du 3ème trimestre correspondant de chacune des années suivantes. L'augmentation en résultant sera applicable dès le 1er mai de chaque année. Cette indexation ne s'effectuera que dans l'hypothèse d'une variation à la hausse de ce dernier indice.

Par dérogation a cet article, les, parties conviennent que cette augmentation annuelle n'excédera pas 3 % par an, cette disposition ne s'appliquant que pour les trois premières années du bail. A compter de la 4ème année, l'indexation s'appliquera sans limite de plafond.

Si l'indice Insee cessait d'être publié, il serait remplacé à défaut d'un nouvel indice officiel, par un indice équivalent, choisi par accord amiable entre les parties ou, à défaut, par voie d'expertise effectuée par ordonnance du président du tribunal de grande instance rendue sur requête de la partie la plus diligente.

ll est précisé que la présente clause constitue une indexation conventionnelle et ne se réfère pas à la révision triennale prévue parles articles L. 145-37 et L. 145-38 du code de commerce et par l'article 26 alinéas 2 et suivants du décret du 30 septembre 1953, et qui de droit.

La présente clause d'indexation constitue une condition essentielle et déterminante sans laquelle le bailleur n'aurait pas contracté. En conséquence, sa non application partielle ou totale pourra autoriser le bailleur, et lui seul, à demander la résiliation du bail, sans indemnités quelconques au profit du preneur.”

Or aux termes de l'article L.112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier, est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure a la durée s'écoulant entre chaque révision.

D'une part, le propre d'une clause d'échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse, de sorte que la clause figurant au bail et écartant toute réciprocité de variation, fausse le jeu normal de l'indexation. D'autre part, la neutralisation des années de baisse de l'indice de référence a mathématiquement pour effet de modifier le délai d'atteinte du seuil de variation du quart, conditionnant la révision du loyer, tel qu'il résulterait de l'évolution réelle de l'indice.

Les deux parties s'accordent à reconnaître que le deuxième alinéa de la clause litigieuse interdit une indexation à la baisse, en violation de l'article L.145-39 du code de commerce et de l'article L.112-1 du Code Monétaire et Financier.

Cette disposition doit être réputée non écrite.

Sur le caractère indivisible des stipulations de l'article 6 du contrat de bail du 12 février 2009.

Aux termes de l'article 1217 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, l'obligation est divisible ou indivisible selon qu'elle a pour objet ou une chose qui dans sa livraison, ou un fait qui dans l'exécution, est ou n'est pas susceptible de division, soit matérielle, soit intellectuelle.

L'intention du bailleur de faire de la clause d'indexation une condition essentielle et déterminante sans laquelle il n'aurait pas contracté, en se référant à cette clause dans son ensemble, ne suffit pas à établir l'indivisibilité de toutes les stipulations contenues dans cet article du contrat, car il n'est pas établi, ni par la clause litigieuse, ni par aucun élément de preuve extrinsèque, que cette exclusion d'une variation de l'indice à la baisse était essentielle en l'espèce, à l'expression de la volonté des parties de soumettre le loyer à une indexation.

L'article 18 du contrat de bail stipule une indivisibilité du bail au profit du seul bailleur dans les termes suivants : « Le bail est déclaré indivisible au seul bénéfice du Bailleur. En cas de co-preneurs par l'effet du présent bail, de cession ou de décès, l'obligation des co-preneurs sera réputée indivisible et solidaire. »

Cette stipulation claire n'a pas besoin d'être interprétée. Elle ne concerne pas l'indivisibilité des différentes modalités d'application de la clause d'indexation. Elle ne s'applique pas aux clauses du bail mais vise à protéger le bailleur d'une division du bail dans les hypothèses de décès, de cession et plus généralement de toutes opérations pouvant entraîner la division du fonds de commerce à l'occasion de sa transmission, de sorte que le bailleur soit assuré

de ne conserver qu'un seul locataire, ou de bénéficier de la solidarité de toutes les personnes pouvant acquérir un droit sur le bail.

La suppression de la seule variation de l'indice à la baisse ne fait pas perdre à la convention d'indexation sa cohérence, sans qu'il y ait lieu de recourir aux règles d'interprétation, la limitation de la hausse à 3% pendant les trois premières années d'exécution du bail, stipulée à l'alinéa 3, n'ayant pas de lien affirmé ou pouvant être supposé avec l'exclusion pendant toute la durée du bail des variations de l'indice à la baisse.

Ainsi, seul l'alinéa de la clause d'indexation excluant la variation du loyer à la baisse doit être réputée non écrite, dès lors que la commune intention des parties a été d'assortir le bail d'une clause d'échelle mobile ; et qu'en déclarant non écrite la seule disposition selon laquelle "Cette indexation ne s'effectuera que dans l'hypothèse d'une variation à la hausse de ce dernier indice", les autres dispositions de la clause d'indexation peuvent s'appliquer sans aucune difficulté pratique ou juridique, privant seulement le bailleur de l'avantage illégal que lui conférait la disposition ainsi retranchée, ce qui suffit à atteindre l'objectif d'équilibre et de stabilité de la loi n° 77-1457 du 29 décembre 1977.

Sur l'effet rétroactif de la sanction

La clause réputée non écrite est censée n'avoir jamais existé.

Lorsque cela est possible matériellement, les effets de la décision judiciaire la réputant non écrite rétroagissent, pour l'application de la convention des parties et l'exécution de leurs obligations réciproques, au jour du contrat.

La prétention de la société Reims Talleyrand de limiter les effets du caractère non écrit de la disposition litigieuse à la période postérieure à la décision ne repose donc sur aucun fondement sérieux lorsqu'en l'espèce il est possible d'opérer un apurement des comptes par de simples opérations de calcul et alors que la prescription quinquennale a précisément pour effet, en les limitant dans un certain délai, que les demandes en répétition de l'indu soient recevables en ce qu'elles tendent à la restitution de sommes indûment perçues, dans les cinq années précédant la demande en justice.

Sur la demande en répétition de l'indu

La demande formée par la société HSBC Continental Europe tend à obtenir la restitution d'une partie des loyers payés à partir du 23 septembre 2011, correspondant à la différence entre le loyer indexé selon la clause réputée non écrite et le loyer légalement exigible.

Cependant, dès lors que la clause d'indexation doit recevoir application, à la seule exception du paragraphe excluant la variation de l'indice à la baisse, la société locataire a la charge de démontrer qu'elle aurait du bénéficier en l'espèce de certaines variations à la baisse.

N'ayant pas envisagé à titre subsidiaire l'éventualité d'une limitation du caractère non écrit de la clause d'indexation à cette hypothèse de baisse de l'indice, elle n'a pas produit de calcul; cependant, la Cour est saisie de sa demande en paiement de la somme de 94.873,48 € au titre des loyers indûment versés pour la période allant du 23 septembre 2011 jusqu'au second trimestre 2016, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation soit le 23 septembre 2016 pour les sommes indûment versées du 23 septembre 2011 au jour de l'assignation.

La prescription ne s'applique qu'à l'action en paiement et non l'indexation elle-même qui a joué automatiquement. Or les parties ont convenu, par l'article 6 du contrat de bail, d'une révision de plein droit chaque année du loyer et du dépôt de garantie, sans accomplissement d'aucune formalité judiciaire ou extrajudiciaire et pour la première fois le 1er mai 2010, en fonction de la variation de l'indice Insee du coût de la construction en prenant pour indice de base celui du 3ème trimestre 2008 (1594) et l'indice de comparaison étant celui du 3ème trimestre correspondant de chacune des années suivantes.

Le calcul du loyer par application depuis l'origine de la clause d'indexation, sans la partie réputée non écrite, ne contrevient donc pas à la prescription de l'action car il n'a pas pour effet de remettre en cause les loyers payés en vertu de l'indexation illégale au cours de la période prescrite mais seulement de déterminer le montant du loyer indexé non prescrit.

Il résulte des constatations qui précèdent que la demande de la société HSBC Continental Europe est partiellement fondée, en ce que l'indice prévu au contrat a connu une baisse annuelle à plusieurs reprises:

entre le 3T 2008 (1594) et le 3T 2009 (1502)

entre le 3T 2012 (1648) et le 3T 2013 (1612)

entre le 3T 2014 (1627) et le 3T 2015 (1608)

Pour déterminer le montant de la créance de répétition, il convient en premier lieu de déterminer le montant du loyer exigible par application automatique de la clause d'indexation selon le calcul suivant, pour la période du 23 septembre 2011 au 23 septembre 2016 (arrondis)

loyer exigible HT au 1er mai 2010: 194 240 x 1502/1594 = 183 029

loyer exigible HT au 1er mai 2011: 194 240 x 1520/1594 = 185 223

loyer exigible HT au 1er mai 2012: 194 240 x 1624/1594 = 197 896

loyer exigible HT au 1er mai 2013: 194 240 x 1648/1594 = 200 820

loyer exigible HT au 1er mai 2014: 194 240 x 1612/1594 = 196 433

loyer exigible HT au 1er mai 2015: 194 240 x 1627/1594 = 198 261

loyer exigible HT au 1er mai 2016: 194 240 x 1608/1594 = 195 946

En appliquant ces loyers aux nombres de jours/365, la somme totale du loyer indexé pour la période de la demande s'établit comme suit au montant de 983 943, 46 €:

Or les loyers ont été facturés et payés pour les montants suivants qui n'avaient pas tenu compte de l'indexation à la baisse:

loyer facturé et payé du 23 septembre 2011 au 31 mars 2012 (49141,94x4) = 196 568/an

loyer facturé et payé du 1er avril 2012 au 30 juin 2012 (51 395,82x4) = 205 583/an

loyer facturé et payé du 1er juillet 2012 au 31 mars 2013 (52 504,29x4) = 210 017an

loyer facturé et payé du 1er avril 2013 au 30 juin 2013 (53 024,42x4) = 212 098/an

loyer facturé et payé du 1er juillet 2013 au 31 mars 2015 (53 280,31x4) = 213 121/an

loyer facturé et payé du 1er avril 2015 au 30 juin 2015 (53 612,56x4) = 214 450/an

loyer facturé et payé du 1er juillet 2015 au 23 septembre 2016 (53 776x4) = 215 104/an

En appliquant ces loyers aux nombres de jours/365, la somme totale du loyer payé pour la période de la demande s'établit comme suit au montant de 1 056 422,43 €.

La demande en répétition de l'indu pour la période du 23 septembre 2011 au 23 septembre 2016 est en conséquence fondée pour la somme de (1 056 422,43 - 983 943,46) 72 478,96 € HT, outre la TVA au taux en vigueur au jour du paiement.

Sur les autres demandes

En application des articles 696 et 699 du code civil, la société Reims Talleyrand doit être condamnée aux dépens d'appel, et leur distraction sera ordonnée au profit de la SELARL JRF Avocats et Associes, pris en la personne de Maître Stéphane Fertier.

En équité, par application de l'article 700 du même code, elle devra indemniser la société HSBC Continental Europe de ses frais irrépétibles d'instance en lui payant la somme de 5 000 €.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Dit n'y avoir lieu de révoquer l'ordonnance de clôture,

Dit n'y avoir lieu d'écarter les conclusions notifiées le 21 mars 2022 à la requête de la société HSBC Continental Europe,

Déclare irrecevable les conclusions notifiées le 13 avril 2022 à la requête de la société Reims Talleyrand,

Déclare irrecevable les prétentions des parties autres que celles relatives aux chefs annulés de l'arrêt confirmatif,

Infirme partiellement le jugement rendu le 8 juin 2018 par le tribunal de grande instance de Reims, et statuant à nouveau, dans les limites de la saisine sur renvoi de la cour de cassation,

Déclare non écrite la seule disposition de l'article 6 du bail selon laquelle "Cette indexation ne s'effectuera que dans l'hypothèse d'une variation à la hausse de ce dernier indice", et dit que toutes les autres stipulations de la clause d'indexation doivent continuer de s'appliquer,

En conséquence,

Condamne la société Reims Talleyrand à payer à la société HSBC Continental Europe à titre de répétition de l'indu pour la période du 23 septembre 2011 au 23 septembre 2016, la somme de 72 478,96 € HT, outre la TVA au taux en vigueur au jour du paiement, avec intérêts au taux légal à compter du 23 septembre 2016,

Condamne la société Reims Talleyrand à payer à la société HSBC Continental Europe la somme de 5 000 € en indemnisation de ses frais irrépétibles d'appel,

La condamne aux dépens et autorise la SELARL JRF Avocats et Associes, pris en la personne de Maître Stéphane FERTIER à recouvrer directement les dépens dont elle a fait l'avance sans recevoir de provision.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT