[Jurisprudence] Une preuve à tout prix

Mots-clés : droit à la preuve • loyauté de la preuve • preuve illicite ou déloyale • proportionnalité • CESDH • vie privée

Des moyens de preuve déloyaux peuvent être présentés au juge dès lors qu’ils sont indispensables à l’exercice des droits du justiciable. Toutefois, la prise en compte de ces preuves ne doit pas porter une atteinte disproportionnée aux droits fondamentaux de la partie adverse (vie privée, égalité des armes, etc.).

Vérité judiciaire ou loyauté des débats ? Au visa de l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L7558AIR et de l'article 9 du Code de procédure civile N° Lexbase : L1123H4D, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation énonce, au terme d'une motivation soignée, son revirement de jurisprudence : « il y a lieu de considérer désormais que, dans un procès civil, l'illicéité ou la déloyauté dans l'obtention ou la production d'un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l'écarter des débats » [1]. Dans l'affaire en cause, renvoyée par la Chambre sociale [2] à l'Assemblée plénière, un salarié, embauché en qualité de responsable commercial, est licencié pour faute grave. Afin de prouver le refus fautif de ce salarié, qui travaillait exclusivement à distance, de fournir le suivi de son activité commerciale, l'employeur produit un enregistrement sonore réalisé à l'insu du salarié au cours d'un entretien informel. Accueillant favorablement l'argumentation soutenue par l'employeur à l'appui de son pourvoi, la Cour de cassation affirme que la recevabilité d'une pièce requiert du juge qu'il apprécie si cette preuve « porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d'éléments portant atteinte à d'autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » [3]. Consigne est désormais adressée aux juges du fond, dans toute la matière civile, d'appliquer aux preuves déloyales l'opération de mise en balance des droits et des intérêts, auparavant réservée aux preuves illicites. 

I. Retour aux sources

L'Assemblée plénière invoque trois justifications au soutien de son revirement. Elle rappelle, en premier lieu, que « la Cour européenne des droits de l'homme ne retient pas par principe l'irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales ». On se souviendra que les juges européens affirmaient - dans un premier temps du moins - que « si la Convention garantit en son article 6 [...] le droit à un procès équitable, elle ne réglemente pas pour autant l’admissibilité des preuves en tant que telle, matière qui dès lors relève au premier chef du droit interne » [4]. Néanmoins, la Cour européenne a, par la suite, précisé l'office des juridictions nationales, jugeant que « l’égalité des armes implique l’obligation d’offrir, dans les différends opposant des intérêts de caractère privé, à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire » [5]. L'article 6 de la Convention européenne fonde ainsi une obligation pesant sur les tribunaux « de se livrer à un examen effectif des moyens, arguments et offres de preuve des parties, sauf à en apprécier la pertinence pour la décision à rendre » [6]. La référence faite par l'Assemblée plénière à la jurisprudence européenne devait-elle s'arrêter en si bon chemin ? Si la Cour européenne reconnait au juge la faculté d'admettre la recevabilité d'enregistrements issus de caméras dissimulées [7], c'est au terme d'un test invitant les juridictions nationales à prendre en compte, dans la sphère des relations de travail, les différents facteurs suivants : « L’employé a-t-il été informé de la possibilité que l’employeur prenne des mesures de vidéosurveillance ainsi que de la mise en place de telles mesures ? […] Quels ont été l’ampleur de la surveillance opérée par l’employeur et le degré d’intrusion dans la vie privée de l’employé ? [...] L’employeur a-t-il justifié par des motifs légitimes le recours à la surveillance et l’ampleur de celle-ci ? [...] Était-il possible de mettre en place un système de surveillance reposant sur des moyens et des mesures moins intrusifs ? [...] Quelles ont été les conséquences de la surveillance pour l’employé qui en a fait l’objet ? [...] L’employé s’est-il vu offrir des garanties adéquates, notamment lorsque les mesures de surveillance de l’employeur avaient un caractère intrusif ? » [8]. Bien que l'arrêt rendu par l'Assemblée plénière concerne l'ensemble de la matière civile, et non la seule relation de travail, on ne peut que regretter que le recours à une motivation enrichie se limite à formuler un contrôle de proportionnalité, sans livrer aux juges du fond - ainsi qu'aux employeurs - une méthode et notamment un faisceau de critères ou d'indices utiles à sa mise en œuvre concrète.

Une seconde justification est tirée de la matière pénale, dans laquelle la déloyauté de la preuve ne permet pas au juge répressif d'écarter les moyens de preuve produits par des particuliers [9], à l'exception des agents publics. Mais la recevabilité de preuves déloyales collectées par un employeur ou un salarié dans le procès pénal, justifie-t-elle pour autant qu'une même solution soit retenue dans les procès civils ?  La Cour de cassation juge, il est vrai, que « l'autorité absolue de la chose jugée au pénal s'opposait à ce que le salarié soit admis à soutenir devant le juge prud'homal, l'illicéité du mode de preuve jugé probant par le juge pénal », et que l'autorité absolue de la chose jugée au pénal, qui concerne « l'existence du fait incriminé, sa qualification et la culpabilité ou l'innocence de ceux auxquels le fait est imputé [...] s'étend aux motifs qui sont le soutien nécessaire du chef de dispositif prononçant la décision » [10]. La tentation consistant à provoquer un procès pénal afin de « "blanchir" une preuve déloyale » [11] peut donc être forte.  Mais l'incitation à recourir au procès pénal doit-elle être freinée ? Quoi qu'il en soit, la solution rendue par l'Assemblée plénière ne remet pas en cause l'autorité absolue de la chose jugée au pénal et n'empêchera pas une possible instrumentalisation du procès pénal, puisque celui-ci, en dispensant un plaideur de se soumettre à l'opération de mise en balance des intérêts dans le procès civil, conserve sa force attractive.

Les Hauts magistrats invoquent un dernier argument, relevant qu'« une  partie de la doctrine suggère un abandon du principe de l'irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales », en raison d'une difficulté de distinguer entre les preuves déloyales et les preuves illicites [12]. Les observateurs des sources du droit ne manqueront pas de relever cette rare référence à la doctrine, celle des chercheurs, non celle de la Cour de cassation ou de l'administration. Mais cette référence prudente à une « partie » de la doctrine laisse songeuse. Ni le diagnostic, ni la solution ne convainquent. Est-il vraiment aussi difficile de distinguer entre preuve déloyale et preuve illicite ? Des preuves sont déloyales lorsqu'elles sont obtenues à l'insu de la personne [13] ou collectées à l'aide d'une manœuvre ou d'un stratagème, telles que l'utilisation de lettres piégées à l'insu du personnel [14], l'organisation d'un montage par un huissier visant à confondre un salarié [15], ou la demande faite par un employeur à un salarié "ami" sur le compte Facebook d'un autre salarié afin de lui permettre l'accès à ce compte [16]. En revanche, les preuves illicites sont celles qui portent atteinte à un droit antinomique, et notamment à la vie personnelle, sans recours à une manœuvre ou un stratagème. En droit du travail, l'illicéité d'un moyen de preuve résulte tantôt de la violation des règles de collecte de la preuve - en particulier la violation des règles relatives à l'information préalable des salariés, des règles relatives à la protection des données personnelles [17] ainsi que la violation de la règle de pertinence [18]  - tantôt de la production d'une preuve dont le contenu est attentatoire à la vie privée d'un salarié. Au demeurant, si l'on devait reconnaître une difficulté à distinguer, dans certains cas, entre une preuve illicite et une preuve déloyale, fallait-il pour autant anéantir la portée de cette distinction ?  La Haute juridiction ne pouvait-elle pas préciser des critères à destination des juges du fond pour caractériser la déloyauté d'un procédé de preuve ? Sans doute la raison est ailleurs. Deux autres raisons, exposées par le rapporteur, méritent l'attention : il convenait de « rapprocher la vérité judiciaire de la vérité factuelle. Cette considération, longtemps passée au second plan, s’avère de plus en plus constituer un facteur de meilleure acceptation des décisions de justice ; la part grandissante prise par les technologies de la communication dans l’établissement de la vérité factuelle et le rôle des réseaux sociaux dans le débat public font que l’aspiration des citoyens à davantage de vérité est de plus en plus difficile à concilier avec un régime de preuve laissant délibérément de côté des preuves pour des motifs qui ne sont pas toujours bien compris du grand public » [19]. En outre, « d’un côté, il est généralement observé que le régime défavorable attaché aux preuves déloyales agit principalement au détriment de l’employeur qui se trouve ainsi empêché de prouver des faits. D’un autre côté, certains agissements subis par les salariés (harcèlement, discriminations) sont par nature difficiles à prouver, ce qui incite à élargir les modes de preuve admissibles » [20]. La recevabilité d'une preuve déloyale demeure cependant subordonnée à la mise en œuvre d'une délicate opération de mise en balance.   

II. De l'art de la pesée

Lointain peut apparaître le souci exprimé par la Haute juridiction dans son arrêt « Néocel » [21], de rejeter les preuves clandestines. La Cour avait alors jugé qu'un enregistrement effectué par un employeur à l'insu d'un salarié - il s'agissait dans cette affaire d'une caméra dissimulée dans une caisse - devait être écarté des débats. L'irrecevabilité systématique des preuves déloyales, qui avait été solennellement consacrée par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation en 2011 [22], est désormais abandonnée. L'interdiction absolue - qui a le mérite de la clarté - fait place à une opération - à l'issue plus incertaine - de mise en balance, à l'instar de celle opérée en présence de preuves illicites. Ce contrôle - qui ne doit être exercé par le juge que « lorsque cela lui est demandé » [23] - consiste à examiner si la preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d'éléments portant atteinte à d'autres droits, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi. L'exercice de la mise en balance auquel sont conviés les juges du fond, ne manquera pas de nourrir le contentieux.

En premier lieu, la production d'une preuve déloyale, à l'instar des preuves illicites, doit être indispensable à l'exercice du droit à la preuve. Dans ce cadre, le juge doit examiner si la preuve rend vraisemblable le fait allégué et s'il n'existe pas un autre procédé de preuve moins attentatoire à la vie privée. Il en est ainsi lorsqu'une des parties dispose d'ores et déjà d'un autre moyen de preuve qu'elle n'a pas versé aux débats [24]. Mais en l'absence d'un mode de preuve alternatif détenu effectivement par une partie, pourrait-il lui être fait grief de ne pas avoir collecté autrement une preuve ? C'est ce que paraît suggérer un arrêt rendu le 17 janvier 2024, par lequel la Cour de cassation approuve une cour d'appel d'avoir jugé qu'un enregistrement clandestin d'un entretien d'un salarié avec les membres du CHSCT, désignés pour réaliser une enquête, n'était pas indispensable à l'exercice du droit à la preuve d'un harcèlement moral, puisque le médecin du travail et l'inspecteur du travail avaient été associés à l'enquête menée par le CHSCT et que le constat établi par le CHSCT dans son rapport d'enquête avait été fait en présence de l'inspecteur du travail et du médecin du travail [25]. De même, lors de l'entretien préalable au licenciement, le salarié [26], comme l'employeur [27], peuvent décider d'être assistés au cours de cet entretien. Le doyen Jean-Guy Huglo en déduit que « sous réserve de ce que va dire la Chambre sociale, on peut douter du caractère indispensable d'un enregistrement clandestin. La preuve illicite ou déloyale ne doit pas devenir un mode de preuve « quotidien ». Elle doit demeurer un mode de preuve exceptionnel. Ceci vaut aussi pour les filatures et la géolocalisation » [28]. Par ailleurs, des juges pourraient être tentés de prendre en considération l'existence d'un aménagement de la charge de la preuve - tel que celui applicable en matière de discrimination ou de harcèlement - pour rejeter le caractère indispensable de la preuve. D'ailleurs, dans l'arrêt rendu le 17 janvier 2024, les juges considèrent que les éléments produits par le salarié « laissaient supposer l'existence d'un harcèlement moral, faisant ainsi ressortir que la production de l'enregistrement clandestin des membres du CHSCT n'était pas indispensable au soutien des demandes du salarié » [29].  Autrement dit, une preuve pourrait être jugée non indispensable lorsqu'il est exigé du salarié qu'il ne démontre qu'une situation apparente, tels que des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination ou de harcèlement. Il serait pour le moins paradoxal d'admettre qu'un aménagement de la charge de la preuve - destiné à alléger le fardeau de la preuve pesant sur les salariés - se retourne contre ces derniers en rendant plus difficile la démonstration du caractère indispensable de la production de la preuve contestée. Pareille analyse reviendrait de surcroît à priver le salarié de la possibilité de contribuer à l'offre de preuve pour contester les justifications alléguées par l'employeur.

En second lieu, l'atteinte portée au droit antinomique, tel que le droit à la vie privée, par la production d'une preuve déloyale, doit être strictement proportionnée au but poursuivi, comme en matière de preuve illicite. Tout d'abord, cette analyse requiert de prêter attention à l'existence d'un intérêt légitime à collecter une preuve. Précisant le contrôle de la pertinence d'un système de surveillance mis en place par un employeur, la Cour de cassation a précisé que le juge devra « s'interroger sur la légitimité du contrôle opéré par l'employeur et vérifier s'il existait des raisons concrètes qui justifiaient le recours à la surveillance et l'ampleur de celle-ci » [30]. Aucun intérêt légitime ne saurait être caractérisé lorsque l'objet de la preuve est insusceptible de justifier une décision patronale, telle qu'un licenciement. Ainsi, dans un arrêt « Rexel » rendu le 22 décembre 2023, l'Assemblée plénière rappelle qu'« une conversation privée qui n'était pas destinée à être rendue publique ne pouvant constituer un manquement du salarié aux obligations découlant du contrat de travail, il en résulte que le licenciement, prononcé pour motif disciplinaire, est insusceptible d'être justifié » [31]. Si les conversations privées demeurent à l'abri du droit à la preuve, le débat portera sans nul doute sur la caractérisation d'une « conversation privée ». Des échanges de mails entre collègues - sur une boîte mail personnelle - s'analysent-ils nécessairement en une « conversation privée » ou peuvent-ils être rattachés à la vie professionnelle ? Ensuite, concernant l'appréciation de l'atteinte au droit antinomique, la production d'une preuve déloyale accentue le degré d'intrusion, d'ingérence dans la vie privée d'un salarié. L'existence d'un stratagème ou d'une manœuvre commande donc une attention particulière au caractère équitable de la procédure dans son ensemble. Il pourrait être prêté attention à la faculté pour le salarié d'exercer son droit de contester la preuve et de se défendre, notamment à l'occasion de l'entretien préalable à un licenciement, sur la preuve ainsi collectée. Pareil débat contradictoire pourrait ainsi renforcer le caractère équitable de la procédure. Par ailleurs, la recevabilité d'une preuve déloyale peut mettre à mal la protection des données personnelles. Certes, la Haute juridiction a jugé, sur le fondement du point (4) de l'introduction du RGPD, que « le droit à la protection des données à caractère personnel n'est pas un droit absolu et doit être considéré par rapport à sa fonction dans la société et être mis en balance avec d'autres droits fondamentaux, conformément au principe de proportionnalité », ajoutant que, selon ce même texte, « le présent règlement respecte tous les droits fondamentaux et observe les libertés et les principes reconnus par la Charte, consacrés par les traités, en particulier le droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial » [32]. Néanmoins, des restrictions particulières pourraient bien être déduites du RGPD, d'autant plus que constitue un « traitement » de données personnelles, selon la Cour de justice, la « production en tant qu’élément de preuve d’un document, numérique ou physique, contenant des données à caractère personnel, ordonnée par une juridiction dans le cadre d’une procédure juridictionnelle » [33]. Les garanties entourant la mise en œuvre du droit à la preuve devront sans doute être précisées au contact du régime de protection des données personnelles posé par le RGPD [34].  

En tout état de cause, la recevabilité d'une preuve déloyale ou illicite est une chose. L'atteinte qui en résulte, par exemple à la vie privée d'un salarié, en est une autre. L'atteinte à la vie privée, qui peut être pénalement sanctionnée [35], fait partie des préjudices "nécessaires" maintenus par la Cour de cassation. La seule constatation d'une atteinte à la vie privée [36] ou au droit dont la personne dispose sur son image ouvre nécessairement droit à réparation [37]. La recevabilité d'une preuve déloyale et illicite ne saurait donc dispenser celui qui l'a collectée de réparer le préjudice subi à cette occasion [38].

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