[Brèves] La preuve non détenue : un obstacle infranchissable en référé

► Il résulte de la combinaison des articles 10, 11 et 145 du code de procédure civile qu'il ne peut être enjoint à une partie, sur requête ou en référé, de produire un élément de preuve qu'elle ne détient pas.

Faits et procédure. Dans cette affaire, une société opérant dans la fourniture de prestations de services destinées aux officines de pharmacie avait un capital détenu par une trentaine d'actionnaires, principalement des sociétés holding affiliées à un réseau spécifique. Par une ordonnance du 8 novembre 2018, un expert a été désigné en référé pour évaluer la valeur des titres de cette société détenus par l'une des sociétés holding. Le 16 juillet 2020, ladite société holding a assigné en référé la société en question, afin qu’il lui soit enjoint de communiquer, sous astreinte, certaines pièces à l'expert, incluant le détail du chiffre d'affaires des entités du groupement au 31 décembre 2019.

Le pourvoi. La demanderesse fait grief à l'arrêt rendu le 1^er décembre 2021  par la cour d’appel d’Aix-en-Provence, d’avoir confirmé l'ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de commerce en ce qu'il l'a condamnée à communiquer à l'expert, sous astreinte, le détail du chiffre d'affaires des entités du groupement. Elle fait valoir que la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 N° Lexbase : L1124H4E, 11 N° Lexbase : L1126H4H du Code de procédure civile et de l’article 1843-4 du Code civil N° Lexbase : L1737LRR.

En l’espèce, pour l’enjoindre de communiquer, sous astreinte, le détail du chiffre d'affaires des entités du groupement de pharmaciens, l'arrêt retient que cette société ne justifie pas de ce que la communication de cette pièce serait illégitime en ce que le secret des affaires serait en cause.

Solution. Énonçant la solution précitée au visa des articles 10, 11 et 145 N° Lexbase : L1497H49 du Code de procédure civile, la Cour de cassation censure le raisonnement de la cour d’appel. Elle casse et annule partiellement l'arrêt. Elle estime que la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il lui appartenait dès lors que la demanderesse au pourvoi faisait valoir que la pièce en litige n'existait pas et qu'en tout état de cause, elle ne la détenait pas, si la société holding, à qui la preuve en incombait en l'état de cette contestation, établissait que l'existence de cette pièce était, sinon établie, du moins vraisemblable, et, le cas échéant, qu'elle était détenue ou pouvait être détenue par la demanderesse.

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