[Jurisprudence] Absence de cause dans les conventions entre sociétés

Planiol disait de la cause : "Elle est inutile ; pire, elle est dangereuse" (1). La formule, aujourd'hui, peut paraître fort sévère pour une notion que la jurisprudence a su faire revivre au prix, il est vrai, de raisonnements parfois byzantins. L'arrêt de la Cour de cassation rendu le 23 octobre 2012 nous fournit, toutefois, l'occasion de souligner qu'elle n'est, dans l'espèce examinée, que partiellement inexacte. Elle est excessive, en effet, quant à son inutilité prétendue car la Chambre commerciale de la Cour de cassation a, en invoquant l'absence de cause, pu confirmer le prononcé de la nullité d'une convention passée entre deux sociétés, relevant qu'elle était "dépourvue de contrepartie". Elle n'en apparaît pas moins dangereuse, mais uniquement en fait, car susceptible de menacer des conventions entre sociétés dont il convient, cependant, de souligner qu'elles auraient été conclues en échappant indûment aux contrôles et aux sanctions instaurés par le droit des sociétés.
Dans cette affaire, une convention avait été passée entre une société anonyme (la SA) et une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (l'EURL), convention dont l'objet était : "la création et le développement de filiales à l'étranger, l'organisation et/ou la participation à des salons professionnels, la définition de stratégie de vente dans les différents pays visés et la recherche de nouveaux clients à l'étranger". Le président et directeur général de la SA, par ailleurs associé et gérant unique de l'EURL contractante, ayant été démis de ses fonctions de directeur général, la convention entre cette dernière et l'EURL se trouve résiliée. L'ancien dirigeant et l'EURL demandent, alors, le paiement de l'indemnité contractuelle de résiliation du contrat.
La cour d'appel de Chambéry, dans un arrêt du 21 juin 2011, décide, selon les motifs rapportés par la Cour de cassation, que la convention constituait "une délégation à la société unipersonnelle [...] d'une partie des fonctions de décision, de stratégie et de représentation incombant normalement à ce dernier en sa qualité de directeur général de la [SA] et qu'elle [faisait] double emploi, à titre onéreux pour cette société, avec lesdites fonctions sociales". La convention étant, donc, privée de contrepartie réelle, était également dépourvue de cause et devait être annulée. Un pourvoi en cassation est, alors, formé par l'ancien directeur général et l'EURL, pourvoi que la Chambre commerciale de la Cour de cassation rejette, confirmant la décision du juge d'appel. La question de la cause surgit, ainsi, dans un contentieux apparemment fort éloigné du droit civil. Pourtant, c'est grâce à un détour par le droit des sociétés que le juge parvient, en analysant les fonctions du dirigeant, à déterminer que ces dernières, devant être exercées au sein de la SA, ne pouvaient avoir constitué une contrepartie réelle aux obligations nées de la conclusion de la convention litigieuse. Les interrogations que suscite cet arrêt, au demeurant, ne sauraient concerner l'aspect civil du raisonnement (I), qui s'inscrit dans une analyse classique de la cause de l'obligation, en dépit de la subtilité du cheminement intellectuel suivi par le juge. Il naît cependant des doutes quant à la possibilité de systématiser la solution retenue par l'arrêt à toutes les conventions de même ordre conclues entre des sociétés (II).

I - Le droit des sociétés, à l'appui du raisonnement civiliste sur la cause

La cause de l'obligation est classiquement analysée comme étant spécifique à chaque contrat ou à chaque type de contrat (A), soit qu'on puisse en établir la structure à raison de la typologie que nous en donne le Code civil, soit, à défaut, que l'examen de la convention puisse permettre de l'établir, puis d'en constater l'absence. L'évolution de la jurisprudence a toutefois permis d'élargir la recherche de l'absence de cause, au-delà, de l'obligation stricto sensu, dans ce qu'on a pu appeler la subjectivisation de la cause objective. La Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans cet arrêt, va user de façon détournée de cette faculté, tout en demeurant fidèle à la conception classique, objective, de l'absence de cause (B).

A - Absence de cause et analyse de la convention

Pothier enseignait que pour déterminer la cause, il convenait de se poser la question "cur debetur", à savoir : "pourquoi je m'engage". Les rédacteurs du Code civil se sont largement inspirés de cette doctrine en y introduisant l'idée de ce qu'on nomme communément la cause objective dans l'article 1131 (N° Lexbase : L1231AB9), qui dispose : "est sans effet, l'obligation sans cause ou sur fausse cause". Ainsi, à défaut de contrepartie pour le débiteur d'un engagement, le contrat encourt la nullité pour absence de cause de l'obligation (2). Cette contrepartie, née du concept de la condictio sine causa correspond, dans les contrats synallagmatiques, selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation (3), à l'obligation "devant être effectivement exécutée, de l'autre contractant". Elle répond, dans l'ensemble des contrats dont la typologie est établie aux articles 1102 (N° Lexbase : L1191ABQ) à 1107, à ce que la doctrine appelle parfois la cause catégorique, c'est-à-dire celle qui s'établit génériquement, par exemple, pour chaque contrat nommé du Code civil (ainsi, la cause de l'obligation de l'emprunteur réside dans la remise de fonds, etc.) (4) . Ainsi peut-on la définir, abstraitement, comme la justification de l'engagement souscrit, mais il s'agit d'une justification, trouvée dans l'obligation, c'est-à-dire dans une contrepartie, qu'on décèlera même dans le contrat de bienfaisance, niché dans l'intention libérale. Cette cause est parfois dite objective pour cette raison.

S'agissant de la convention conclue entre la SA et l'EURL, on ne pouvait que relever la structure synallagmatique du contrat dans l'accord emportant "[la] création et le développement de filiales à l'étranger, l'organisation et/ou la participation à des salons professionnels, la définition de stratégie de vente dans les différents pays visés et la recherche de nouveaux clients à l'étranger". On devait, donc, en déduire, pour reprendre la formule précitée, que la cause devait être, ici, recherchée dans l'obligation "devant être effectivement exécutée, de l'autre contractant". Toute la question se plaçait, par suite, devant l'appréciation souveraine des juges du fond, seuls susceptibles de constater l'existence d'éléments de fait pouvant démontrer que la convention était dépourvue de contrepartie pour la SA.

Sur ce point, l'arrêt est, pour le moins, peu explicite. En effet, ce n'est pas dans la convention en elle-même que le juge du fond relève l'absence de contrepartie, mais dans une construction logique qui s'appuie sur des considérations étrangères au contrat en lui-même, car elles relèvent du droit des sociétés. L'arrêt d'appel établit, selon les motifs rapportés, qu'"une telle convention constitue une délégation à la société unipersonnelle dont [l'ex-directeur général] est le gérant d'une partie des fonctions de décision, de stratégie et de représentation incombant normalement à ce dernier en sa qualité de directeur général de la [SA] et qu'elle fait double emploi, à titre onéreux pour cette société, avec lesdites fonctions sociales".

Le juge raisonne, de la sorte, en deux temps. Il qualifie, d'abord, le contrat, l'analysant comme une délégation de fonctions du directeur général à une autre société, ce constat permettant de faire apparaître la contrepartie attendue. Ensuite, c'est au constat que cette dernière faisait "double emploi" avec les fonctions de directeur général de la SA, "que les obligations stipulées à la charge de [la SA] étaient dépourvues de contrepartie réelle".

B - L'absence de contrepartie justifiée par des éléments extérieurs à la convention

On mesure, donc, à partir de la décomposition du raisonnement du juge du fond, que la solution n'aurait pas pu être établie sans passer par une qualification ou requalification (l'arrêt n'est pas suffisamment explicite à ce sujet) préalable du contrat passé entre la SA et la SARL. Nous reviendrons sur ce point ultérieurement qui, semble-t-il, pourrait faire peser un risque sur ces conventions passées entre sociétés. Plus subtilement, au-delà de cette articulation rationnelle, il convient de s'interroger sur la logique qui anime le prononcé de la nullité pour absence de cause de l'obligation (5). S'inscrirait-il, dans le courant jurisprudentiel tendant à la subjectivisation de la cause (dite objective) ? En effet, dans la théorie "classique" de la cause objective, l'absence de contrepartie, par définition, peut se constater. En l'espèce, ainsi, en appliquant strictement la théorie classique de la cause, le juge, s'il s'était limité à une analyse purement "objective", n'aurait pu que constater la réalité ou l'absence des missions réalisées par l'EURL en application de la convention. En conséquence, il n'aurait pu que mener, en pratique, des investigations destinées à mesurer la matérialité des prestations de l'EURL. Même en retenant la qualification de convention emportant délégation de compétence, la recherche eut été pratiquement équivalente : il se serait agi de mesurer la réalité de ladite délégation.

Le juge du droit a, toutefois, élargi cette vision restrictive, notamment à travers deux illustrations jurisprudentielles célèbres : les arrêts "Point vidéo" (6) et "Chronopost" (7), en vertu desquels la recherche de la contrepartie a été opérée en dehors de l'obligation, ce champ étroit fixé par la vision traditionnelle du régime de l'absence de cause. Pour l'arrêt "Point vidéo", par exemple, le juge a pu le trouver dans la diffusion certaine des cassettes vidéos, mobile économique pour les parties qui entendaient les louer alors que la cause de l'obligation, dans cette affaire, si elle avait dû être analysée strictement, n'aurait pu être entendue que de la mise à disposition des cassettes aux diffuseurs. Dans l'arrêt "Chronopost", un raisonnement similaire a été tenu pour retenir que l'absence de cause pouvait être constatée dans le fait que le retard de livraison des plis "vidait de sa substance l'obligation essentielle de rapidité" alors qu'il aurait, toujours dans une vision classique, dû se contenter de rechercher si le pli avait été remis au destinataire. Ce mouvement de subjectivisation fait, ainsi, ressortir l'élargissement du champ de la recherche d'absence de cause de l'obligation, cette dernière pouvant s'entendre assez largement et analysée, en définitive, -dans un trait simplificateur- en fonction de l'économie du contrat (8).

L'arrêt de la Chambre commerciale pourrait-il s'inscrire dans cette évolution, désormais consacrée (9) et qui redonne vigueur à la notion de cause de l'obligation ? En recherchant, en effet, la contrepartie dans l'analyse des fonctions du directeur général de la SA et non dans la contrepartie substantielle, réalisée ou réalisable, le but immédiat qui anime les cocontractants, le juge du droit semble ouvrir la voie à une nouvelle application de la cause objective subjectivisée dans un domaine qui touche cette fois le droit des sociétés.

La rédaction adoptée, cependant, ne permet que d'entrevoir une telle issue, qui méritera, sans doute une confirmation plus franche, dans des arrêts à venir. En effet, si la recherche de la contrepartie a pris, en pratique, le détour d'une analyse des fonctions de directeur général, c'est, en définitive, pour établir que les missions confiées à l'EURL ne pouvaient être réalisées, puisqu'elles l'étaient déjà au titre du statut de directeur général de la SA. Ainsi le juge du droit confirme l'analyse de la cour d'appel de Chambéry qui avait estimé que la convention "faisait double emploi" avec les fonctions précitées. Elles ne pouvaient, de la sorte, être confiées à l'EURL et dès lors, la cause de l'obligation de la convention litigieuse n'avait pas de contrepartie. En ce sens, l'arrêt en revient par un habile détour, à une application classique de la cause de l'obligation, loin des approches subjectives initiées par les arrêts "Point vidéo" et "Chronopost" (10).

II - L'absence de cause, mécanisme supplétif de contrôle des conventions passées entre sociétés

C'est, en définitive, un mouvement naturel que celui que la Chambre commerciale vient d'illustrer en utilisant le droit commun pour résoudre les difficultés nées d'une situation ne pouvant être régie par le droit des sociétés. En effet, l'absence de cause prend ici une place particulière, suppléant artificiellement le régime applicable aux conventions dites réglementées (A). De là à imaginer un nouveau champ d'application pour les dispositions de l'article 1131 du Code civil (B), il n'y a qu'un pas que nous hésiterons à franchir si, comme nous le pensons, l'arrêt commenté s'avère impossible à généraliser à toutes les conventions comparables conclues entre sociétés, et plus particulièrement au sein de groupes.

A - La place de l'absence de cause dans les conventions entre sociétés

La convention annulée présentait, à l'évidence, une autre vulnérabilité que celle que le juge du droit vient de mettre en évidence. Indiscutablement placée sous le contrôle du régime applicable aux conflits d'intérêts, elle constituait, ce qu'il est convenu d'appeler, une convention réglementée, régie par les dispositions de l'article L. 225-38 du Code de commerce (N° Lexbase : L5909AIP). Ce dernier, en effet, établit, dans son alinéa 3, que "sont [...] soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, l'un des directeurs généraux délégués ou l'un des administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise".

En l'espèce, la situation de l'ex-directeur général de la SA, qui était également gérant et associé unique de la SARL contractante, plaçait la convention conclue par les deux sociétés sous le régime de l'autorisation préalable du conseil d'administration de la SA. Les dérogations à ce contrôle ne pouvaient, par ailleurs, être invoquées, l'article L. 225-39 (N° Lexbase : L3100IQU) établissant qu'elles ne concernent que "les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales", critères qui ne pouvaient, manifestement, être ici appliqués.

Ce contrôle aurait-il été effectué avant la conclusion de la convention ? L'arrêt ne permet pas de le déterminer, mais autorisation, ou pas, on ne peut que relever le manque d'efficacité, dans certains cas, de ce contrôle car, même en cas d'absence de l'autorisation préalable, la convention peut être approuvée, in fine, par l'assemblée générale des actionnaires. Quant aux sanctions, l'article L. 225-42 du Code de commerce (N° Lexbase : L5913AIT) laisse toute latitude auxdits actionnaires pour engager des recours contre le dirigeant puisqu'il établit que "sans préjudice de la responsabilité de l'intéressé, les conventions visées à l'article L. 225-38 et conclues sans autorisation préalable du conseil d'administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société". En d'autres termes, l'assemblée générale, par son vote, peut écarter, au bénéfice du dirigeant, les conséquences dommageables de ses agissements, la sanction, facultative, demeurant entre ses mains.

La cause pourrait ainsi constituer une notion juridique précieuse, permettant de suppléer les faiblesses de ce régime, en ouvrant une investigation judiciaire dans ce que le législateur a conçu comme devant être un contrôle protecteur des associés et de la société, c'est-à-dire un mécanisme volontairement placé entre les mains des acteurs économiques. La question de cette extension de la cause et de son hypertrophie en droit des sociétés n'est pas mineure car il semble que l'arrêt commenté ouvre la possibilité, pour les magistrats, d'utiliser un mécanisme intrusif, emportant un régime de nullité plus sévère que celui que prévoit l'article L. 225-41 du Code de commerce (N° Lexbase : L5912AIS) (11). L'absence de cause, en conséquence, pourrait permettre de sanctionner des conventions dépourvues de contrepartie et matérialisant une situation de conflit d'intérêt, alors même que les organes de la société, par ignorance ou par laxisme, n'avaient ni contrôlé ni sanctionné la conclusion de convention favorisant le dirigeant. Concrètement, cependant, le pouvoir du juge, en la matière, risque d'être plus modéré que ce que l'arrêt commenté semblerait pouvoir suggérer. En effet, des décisions récentes, dont l'une rendue, d'ailleurs, en matière de cause dans l'engagement d'un société (12), confirment le caractère de nullité relative en matière d'absence de cause, ce qui prive le juge du pouvoir de se saisir d'office de la nullité constatée.

B - Place de l'absence de cause dans la validité des conventions intra-groupes

Ainsi, à moins qu'il faille considérer que l'arrêt constitue une espèce isolée, la mesure de la portée de cette jurisprudence est ailleurs, plus précisément dans les suites qui pourront lui être données en matière de délégation des fonctions légales des dirigeants de la société. A l'évidence on ne saurait, en l'état, qu'approuver la solution qui ne fait, indirectement, que mettre en oeuvre l'ordre public sociétaire. Satisfaisante, toutefois, dans ses aspects théoriques, la logique qui sous-tend l'arrêt pourrait, cependant, s'avérer moins pertinente si, systématisée, elle devait être étendue aux groupes de sociétés les plus importants.

Dans l'hypothèse, en effet, où l'arrêt devrait recevoir une application généralisée on pourrait imaginer que la délégation des fonctions par convention à un tiers pourrait être frappée de nullité au motif qu'elle fait "double emploi" avec les attributions légales des fonctions des dirigeants. A suivre cette analyse, excessivement pessimiste, la rédaction d'éventuelles délégations consenties dans les mêmes conditions devraient, à l'avenir, faire l'objet d'une vigilance accrue. L'arrêt nous enseigne, à ce titre, que les risques de requalification pourraient, par ailleurs, être importants. On se souvient qu'en l'espèce, c'est bien le juge du fond qui, en décidant que le contrat passé entre la SA et l'EURL était une "délégation", a désigné indirectement la nature de la contrepartie (ou en creux, de son absence) qu'il convenait de rechercher dans l'obligation.

Heureusement, la rédaction de l'arrêt laisse à penser que les Hauts magistrats n'ont pas entendu donner à l'arrêt une portée générale, en dépit des honneurs du Bulletin. La référence, en effet, aux fonctions matériellement dévolues au directeur général de la SA et non aux dispositions générales du Code de commerce, laisse augurer que c'est la nature particulière de la mission du dirigeant de la SA et de son décalque dans la convention qui ont été pris en considération. C'est, de la sorte, le caractère quelque peu audacieux de la convention passée qui débouche sur l'absence de contrepartie et non le seul transfert de certaines compétences du directeur général. Cette absence de référence aux fonctions génériques des directeurs généraux, telles que définies dans le Code de commerce, pour analyser le défaut de contrepartie dans la délégation, permet, ainsi, d'estimer que sous réserve d'évolution de la jurisprudence, l'arrêt ne trouvera qu'un débouché limité. Cantonnée, ainsi, à suppléer le défaut de contrôle des conventions emportant conflits d'intérêt, la jurisprudence sur l'absence de cause pourra prendre efficacement sa place dans les mécanismes de gouvernance appliqués aux sociétés.

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(1) Pour les développements, cf. Marcel Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. 2, 11ème éd., LGDJ, 1931, plus spécialement, Théorie générale des contrats, Théorie de la cause, n° 1037 et suivants.
(2) J. Ghestin, L'absence de cause de l'engagement : absence de la contrepartie convenue , JCP, éd. E, n° 41, 11 octobre 2006, I, 177.
(3) Cass. civ., 30 décembre 1941, D.A., 1942, J. 98.
(4) Cass. civ. 1, 20 novembre 1974, publié (N° Lexbase : A3269CIW), Bull civ. n° 311, JCP, 1975, II, 18109, n. J. Calais-Auloy.
(5) J. Ghestin, Cause de l'engagement et validité du contrat, LGDJ, 2006, n° 394 et s..
(6) Cass. civ. 1, 3 juillet 1996, n° 94-14.800, publié (N° Lexbase : A8518AB4), Bull. civ. I, n° 286 ; Defrénois, 1996, p. 1015, obs. Ph. Delebecque ; D., 1997, p. 500, note Ph. Reigné ; RTDCiv., 1996, p. 903, obs. J. Mestre ; JCP. éd. G, 1997, I, 4015, n° 4 et s., obs. F. Labarthe.
(7) Cass. com., 22 octobre 1996, n° 93-18.632, publié (N° Lexbase : A2343ABE), Bull. civ IV, n° 261 ; D., 1997. 121 note A Sériaux ; D., 1997 somm., note Ph. Delebecque ; JCP. éd G, 1997, II, 22881, note D. Cohen ; JCP. éd G, 1997. I. 4025, n° 17, obs. G. Viney ; JCP. éd. G., 1997, I, 4002, n°1, obs. M. Fabre-Magnan ; JCP, éd. G,1996, éd. G, IV, 2477. note M. Fabre-Magnan ; RTDCiv., 1997, obs J. Mestre ; J.-P Chazal, JCP, éd E., n° 29, 15 Juillet 1998, I ,152, Théorie de la cause et justice contractuelle : A propos de l'arrêt Chronopost (Cass. com., 22 oct. 1996).
(8) J. Mestre, RTDCiv., 1996, p. 901 et s. ; J. Moury, Une embarrassante notion : l'économie du contrat, D., 2000, p. 382 ; S. Pimont, L'économie du contrat, préf. J. Beauchard, th. Poitiers, PUAM, 2004 ; J. Ghestin, Cause de l'engagement et validité du contrat, op. cit., n° 1216 et s..
(9) Cass. com., 27 mars 2007, n° 06-10.452, F D (N° Lexbase : A8022DUN), JCP éd.G, 2007, II, 10119, note Y.-M. Serinet.
(10) Dans ces colonnes, voir D. Bakouche, Chronique de droit des contrats, Lexbase Hebdo n° 508 du 6 décembre 2012 - édition privée (N° Lexbase : N4748BTZ).
(11) C. com., art. L. 225-41 (N° Lexbase : L5912AIS) : "Les conventions approuvées par l'assemblée, comme celles qu'elle désapprouve, produisent leurs effets à l'égard des tiers, sauf lorsqu'elles sont annulées dans le cas de fraude".
(12) Cass. civ. 3, 29 mars 2006, n° 05-16.032, FS-P+B (N° Lexbase : A8693DNB).

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