[Chronique] La chronique mensuelle de Pierre-Michel Le Corre

Lexbase Hebdo - édition privée générale vous propose, cette semaine, la chronique de Pierre-Michel Le Corre, retraçant l'essentiel de l'actualité juridique rendue en matière de procédures collectives. Se trouve, au premier plan de cette actualité, une décision rendue le 30 octobre 2007, par laquelle la Cour de cassation a apporté un éclairage sur les modalités procédurales de contestation de la désignation du mandataire spécial appelé à continuer une action à laquelle était partie un commissaire à l'exécution du plan de cession. Un arrêt du même jour, rendu en matière de représentation mutuelle des coobligés et de prescription de l'action contre le codébiteur solidaire, mérite également une attention toute particulière.

• Les modalités procédurales de contestation de la désignation du mandataire spécial appelé à continuer une action à laquelle était partie un commissaire à l'exécution du plan de cession (Cass. com., 30 octobre 2007, n° 06-16.129, FS-P+B 1er moyen N° Lexbase : A2327DZ9)

Le plan de cession est une technique de transmission judiciaire d'entreprise qui permet de sauver une entreprise et les emplois qui y sont attachés, moyennant le paiement d'un prix de cession généralement très faible, mais qui ne permet pas de désintéresser les créanciers. Le législateur affiche, d'ailleurs, clairement la couleur en évoquant un "apurement du passif", terme technique qui désigne l'extinction des créances avec ou sans paiement. En présence d'un plan de cession, ce sera le plus souvent sans paiement. On comprend, dès lors, la tentation des organes de la procédure collective d'essayer de "solvabiliser" le dossier en faisant supporter une partie du passif à un tiers, auquel sera reproché soit une rupture des concours, soit, au contraire, un soutien abusif.

L'action en responsabilité contre un tiers est une action tendant à la défense de l'intérêt collectif des créanciers. En cas d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, cette action appartient au représentant des créanciers ou au liquidateur, organe ayant exclusivement en charge la défense de l'intérêt collectif des créanciers.

Par une interprétation pour le moins audacieuse, pour ne pas dire contra legem, la Cour de cassation a cru devoir attribuer au commissaire à l'exécution du plan, le droit de défendre l'intérêt collectif des créanciers, une fois le plan de continuation ou de cession arrêté. A cette période, en effet, le représentant des créanciers cesse d'être investi du rôle de défenseur de l'intérêt collectif des créanciers. S'il demeure en fonction, ce n'est que pour terminer les opérations de vérification du passif, toute autre prérogative lui étant ôtée.

Lorsque l'action en responsabilité contre un tiers a été engagée par le représentant des créanciers, organe ayant qualité à agir, l'action, énonce l'article L. 621-68, alinéa 2, du Code de commerce (N° Lexbase : A2327DZ9), peut être continuée par le commissaire à l'exécution du plan. En réalité, le texte de l'article L. 621-68, alinéa 2, du Code de commerce vise également l'action engagée par l'administrateur judiciaire, pour décider qu'une telle action peut être poursuivie par le commissaire à l'exécution du plan. Mais les actions en cause ne tendent pas nécessairement à l'engagement de la responsabilité des tiers. Les actions en responsabilité contre les tiers ne sont pas du pouvoir de l'administrateur judiciaire, dépourvu de qualité à agir pour défendre l'intérêt collectif des créanciers (1).

Lorsque l'action a été engagée par le représentant des créanciers et qu'elle a été poursuivie par le commissaire du plan, une difficulté particulière se présente si elle n'est pas encore terminée lorsque survient l'expiration de la durée de la mission du commissaire à l'exécution du plan. Envisageant pareille hypothèse, l'article 90 du décret du 27 décembre 1985, dans la rédaction que lui donne le décret du 21 octobre 1994 (N° Lexbase : L5392A4H), prévoit que "les instances auxquelles est partie l'administrateur ou le représentant des créanciers et qui ne sont pas terminées lorsque la mission de ces derniers a pris fin, sont poursuivies par le commissaire à l'exécution du plan ou si celui-ci n'est plus en fonction, par un mandataire de justice désigné spécialement à cet effet par le tribunal devant lequel s'est déroulée la procédure de redressement judiciaire".

Ainsi, un mandataire spécial, que la pratique désigne sous le vocable de mandataire ad hoc, peut être désigné pour poursuivre l'action qui a, elle-même, été poursuivie par le commissaire à l'exécution du plan.

Les modalités de la désignation de ce mandataire spécial ont été l'occasion d'un contentieux relativement abondant, la difficulté tenant au moment de cette désignation. C'est une difficulté de cette nature qui est au centre de l'arrêt commenté.

En l'espèce, une société est placée en redressement judiciaire sur saisine d'un créancier. Le représentant des créanciers assigne en soutien abusif une banque qui avait autorisé un découvert en compte et une société financière qui avait accordé un prêt de restructuration. Un plan de cession est adopté le 3 mars 2000, fixant une durée de six mois. Le représentant des créanciers est nommé commissaire à l'exécution du plan. Il poursuit, en cette qualité, l'action qu'il avait introduite alors qu'il était représentant des créanciers. Le 27 septembre 2000, il présente une requête aux fins d'être désigné mandataire ad hoc pour poursuivre l'action. Le tribunal fait droit à sa requête et le désigne le 10 novembre 2000. C'est ainsi qu'il obtiendra des juges du fond la condamnation des deux établissements de crédit.

Ces derniers avaient, devant les juges du fond, entendu contester la validité de la désignation du mandataire ad hoc au motif que la demande déposée par le commissaire à l'exécution du plan, tendant à la désignation d'un mandataire spécial pour continuer l'action à laquelle le commissaire à l'exécution du plan était partie, avait été présentée tardivement, le commissaire à l'exécution du plan ayant cessé des fonctions, lesquelles étaient fixées à six mois par le jugement arrêtant le plan. Mais cette tentative fut vaine.

La question posée à la Cour de cassation se présentait ainsi : les personnes assignées en responsabilité peuvent-elles contester, devant la juridiction ayant à connaître de l'action en responsabilité, les conditions de la désignation du mandataire spécial appelé à continuer l'action du commissaire à l'exécution du plan ? A la question, la Cour de cassation va répondre par la négative. "Attendu que la décision désignant sur requête un mandataire de justice à l'effet de poursuivre les instances en cours lorsque les organes de la procédure ont cessé leurs fonctions ne peut être attaquée, s'agissant d'un intéressé, que par le recours en rétractation institué par l'article 496 du Nouveau Code de procédure civile (N° Lexbase : L2741ADU) qui relève de la compétence exclusive du juge qui a désigné ce mandataire".

L'article 496 du Nouveau Code de procédure civile réglemente les recours à l'encontre des ordonnances sur requête. Nous sommes ici dans la matière gracieuse. L'article 493 du Nouveau Code de procédure civile (N° Lexbase : L2738ADR) énonce, pour déterminer le périmètre de l'ordonnance sur requête, que celle-ci est une "décision provisoire rendue non contradictoirement dans le cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse". L'article 496, alinéa 2, du code dispose que "s'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance".

La Cour de cassation avait déjà eu l'occasion de préciser que la décision désignant un mandataire spécial pour continuer une action lorsque le commissaire à l'exécution du plan n'est plus en fonctions relevait de la matière gracieuse (2). L'arrêt commenté confirme la solution. Mais, jusqu'alors, il n'en avait pas été tiré de conséquence précise sur les recours ouvert contre cette décision. Voilà qui est fait.

Deux enseignements importants ressortent de l'arrêt commenté. Le premier enseignement, négatif, tient à l'irrecevabilité des moyens tendant à contester la désignation du mandataire spécial au cours de l'instance en responsabilité. L'habitude avait, en effet, été prise par les tiers assignés en responsabilité de soulever devant le tribunal ayant à connaître de l'action, au titre des exceptions, le moyen tiré du défaut de qualité à agir du commissaire à l'exécution du plan pour obtenir la désignation d'un mandataire spécial. Les tiers auront donc compris que cette démarche ne peut plus prospérer.

Le second enseignement, positif, tient à la précision de la juridiction devant laquelle la discussion devra être menée pour faire juger que le mandataire spécial n'a pas été correctement désigné. Il s'agit de la juridiction qui a désigné le mandataire spécial, c'est-à-dire la juridiction de la faillite. Observons que le tribunal de la faillite ne sera pas nécessairement le tribunal ayant à connaître de l'action en responsabilité contre les tiers, car cette action n'est pas de la compétence exclusive du tribunal (3). Cette action en responsabilité doit, en effet, être engagée soit devant le tribunal du domicile du défendeur, soit, puisque l'on est en matière délictuelle, devant le tribunal dans le ressort duquel s'est produit le dommage.

Si l'action en responsabilité est engagée devant le tribunal de la faillite, la discussion sera portée devant la même juridiction que celle qui a désigné le mandataire spécial, mais par une instance distincte, puisqu'il faut utiliser la technique de la rétractation. A cet égard, le droit à un procès équitable, donc au procès impartial, semble conduire à décider que les magistrats ayant à connaître de l'action en responsabilité ne doivent pas être les mêmes que ceux ayant à statuer sur la demande en rétractation.

La demande en rétractation est présentée par la voie qualifiée abusivement par la pratique de référé-rétractation. Le juge des référés n'est, en effet, pas nécessairement compétent, puisque la demande de rétraction doit être présentée devant le juge qui a rendu la décision. En revanche, doit être respectée la procédure du référé (4). Il en résulte que la décision est prononcée au terme d'un débat contradictoire, la procédure devenant contentieuse (5). Le tiers intéressé qui agit n'est enfermé dans aucun délai (6). Il peut agir même si le juge du fond est déjà saisi (7). Le juge qui statuera pourra rétracter son ordonnance ou la modifier en fonction des prétentions des parties. En l'espèce, soit il rejettera la demande, soit il rétractera son ordonnance, car on ne voit pas comment il pourrait modifier la décision initiale, faute pour le demandeur d'origine, le commissaire à l'exécution du plan, d'être encore en fonction pour présenter une quelconque demande.

Sur le fond, les deux arguments que peuvent invoquer les tiers recherchés en responsabilité civile délictuelle sont les suivants. Le premier argument tient à la fin de la mission du commissaire à l'exécution du plan lorsqu'il a demandé la désignation d'un mandataire spécial. Si, à cette date, ce qui semblait être le cas en l'espèce, selon la thèse des demandeurs au pourvoi, il n'était plus en fonction, la demande de désignation devait être déclarée irrecevable pour défaut de qualité agir. Le second argument pourrait tenir, compte tenu des termes de l'article 90 du décret du 27 décembre 1985, au fait que la demande de désignation du mandataire spécial l'a été par un commissaire à l'exécution du plan qui a introduit l'action, là où la disposition vise des actions "poursuivies par le commissaire à l'exécution du plan". Indiquons, toutefois, que la Cour de cassation, symétriquement à sa condamnation pour violation du texte de l'article L. 621-68, alinéa 2, du Code de commerce, qui envisageait la possibilité pour le commissaire à l'exécution du plan de continuer une action engagée par le représentant des créanciers ou l'administrateur judiciaire, non de l'entamer, a admis la possibilité de désigner un mandataire spécial chargé de continuer l'action engagée par le commissaire à l'exécution du plan (8).

Terminons en indiquant que le cas de figure sur lequel la Cour de cassation a eu à statuer ne peut plus se présenter depuis la loi de sauvegarde des entreprises (loi n° 2005-845, du 26 juillet 2005 N° Lexbase : L5150HGT), qui, d'une part, a supprimé le commissariat au plan de cession, et, d'autre part, a enfermé les actions en responsabilité pour octroi de concours dans des conditions beaucoup plus strictes, le simple soutien abusif ne justifiant plus la responsabilité du fournisseur de crédit (C. com., art. L. 650-1 N° Lexbase : L4139HBW).

Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du CERDP (ex Crajefe)

• Représentation mutuelle des coobligés et prescription de l'action contre le codébiteur solidaire (Cass. com., 30 octobre 2007, n° 04-16.655, F-P+B N° Lexbase : A2247DZA)

La procédure collective ouverte contre le débiteur peut avoir des effets notables sur la prescription de l'action contre le codébiteur resté in bonis. La lecture de l'arrêt appelé à la publication, rendu le 30 octobre 2007 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, permet de s'en convaincre.

En l'espèce, une banque avait accordé deux prêts à des époux. Le mari ayant fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire, la banque avait déclaré ses créances puis avait été admise au passif par décision définitive du 12 mai 1992. Près de dix ans plus tard, la créance était cédée et le cessionnaire tentait, en juillet 2002, d'en obtenir le paiement en engageant une action en justice contre l'épouse. Accueillant la demande du créancier, la cour d'appel avait condamné la codébitrice solidaire au paiement des sommes restant dues au titre des prêts. Se pourvoyant en cassation, la codébitrice, revendiquant l'application de la prescription décennale du droit commercial, soutenait que l'action du créancier était prescrite. Elle considérait, en effet, que l'interruption de la prescription de l'action du créancier, réalisée par la déclaration à la procédure collective du débiteur principal, avait pris fin à l'égard de la codébitrice solidaire le jour de la décision d'admission et que l'action introduite contre l'épouse plus de dix ans après cette décision était prescrite. En outre, elle soutenait que, "si les codébiteurs solidaires peuvent, dans certains cas et à certaines conditions, se représenter mutuellement, cette représentation ne peut avoir pour effet de modifier ou d'altérer les droits que chaque débiteur tient de la loi en matière de prescription et, qu'en décidant le contraire, la cour d'appel avait violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (N° Lexbase : L7558AIR)". Ces arguments sont sèchement balayés par la Cour de cassation qui rejette le pourvoi formé par la codébitrice solidaire. Ce faisant, la Chambre commerciale rend un arrêt conforme avec la position qu'elle avait déjà adoptée en la matière (9).
Est, ainsi, encore consacrée la représentation mutuelle des coobligés. Selon cette théorie, la solidarité produit un effet de représentation mutuelle entre les coobligés solidaires. Il en résulte que la chose jugée entre le créancier et l'un des coobligés s'impose aux autres obligés solidaires, sensés être représentés à l'instance par l'un d'entre eux. L'existence même de la représentation mutuelle a été critiquée par certains auteurs. Sous la plume de la doctrine la plus éminente, on peut ainsi lire qu'"il n'y a aucune représentation des coobligés solidaires les uns par les autres" (10) et que la "prétendue" représentation mutuelle est une pièce de ce "folklore juridique que les auteurs se transmettent de génération en génération" car "sa justification relève plus de l'affirmation que de la démonstration" (11). Il n'en demeure pas moins que la Cour de cassation adhère totalement à cette théorie de la représentation mutuelle des coobligés. Les illustrations les plus topiques de son application se rencontrent en droit des procédures collectives. Au rang de celles-ci s'inscrit l'arrêt rapporté, par lequel la Chambre commerciale de la Cour de cassation considère que "la décision d'admission des créances, devenue irrévocable, est opposable au codébiteur solidaire tant en ce qui concerne l'existence et le montant des créances que la substitution de la prescription trentenaire à la prescription originaire".

Les choses sont donc parfaitement claires : l'effet relatif de l'autorité de la chose jugée attachée à la décision d'admission au passif est étendu au codébiteur solidaire, lequel est réputé représenté à l'instance d'admission intervenue entre le créancier et le codébiteur faisant l'objet d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire (12). Dès lors, l'admission de la créance au passif du codébiteur s'imposera à l'autre codébiteur solidaire et l'empêchera, en conséquence, lorsque celui-ci sera poursuivi par le créancier, d'opposer à ce dernier des exceptions communes aux codébiteurs, c'est-à-dire les exceptions relatives à l'existence et au montant des créances. Le codébiteur in bonis ne pourra, dans l'instance qui l'opposera au créancier, soulever que des exceptions qui lui seront purement personnelles, tenant, par exemple, aux règles de forme de son contrat ou encore au caractère vicié de son consentement.

Comme le souligne l'arrêt rapporté, la représentation mutuelle des coobligés imprime son effet sur la prescription. La décision d'admission au passif, faisant suite à la déclaration de créances, laquelle s'analyse en une demande en justice, a un effet interversif de prescription (13), laquelle devient trentenaire. Cette solution, posée à l'égard de la caution solidaire, tant sous l'empire de la loi du 13 juillet 1967 (N° Lexbase : L7803GT8) (14), que sous l'empire de la législation ultérieure (15) est ici appliquée au coobligé solidaire.

Dans l'espèce rapportée, la prescription applicable à l'obligation initiale, jusqu'alors décennale, est devenue trentenaire par l'effet de l'interversion de la prescription attachée à la décision d'admission au passif. Cette interversion de la prescription est ici salutaire pour le créancier. En effet, l'action en paiement engagée par le créancier à l'encontre de la codébitrice in bonis l'avait été plus de dix ans après la décision d'admission de la créance au passif de la procédure collective de l'autre codébiteur.

Cette solution, conduisant à substituer à la prescription originaire la prescription trentenaire, était critiquée par le pourvoi, lequel invoquait une violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales. Cet argument est balayé par la Chambre commerciale qui considère que le droit à un procès équitable est respecté dès lors que "le codébiteur solidaire peut former réclamation à l'état des créances déposé au greffe du tribunal par le juge-commissaire". Le codébiteur ne se trouve, en effet, pas totalement prisonnier, enfermé dans la même cellule que celle du débiteur. Certes, la décision d'admission au passif, une fois passée en force de chose jugée, s'imposera au codébiteur solidaire qui, ainsi qu'il a été indiqué, ne pourra contester ni le principe, ni le quantum de l'admission, et se verra imposer la substitution de la prescription originaire.
Cependant, une échappatoire a été aménagée par le législateur afin de respecter le principe du droit au procès équitable. En effet, afin que le codébiteur solidaire ne se voie pas opposer la décision d'admission au passif, ce dernier pourra former une voie de recours. Celle-ci ne peut être l'appel, lequel n'est ouvert qu'aux parties, au rang desquelles ne figurera pas le coobligé solidaire dès lors, cependant, qu'il n'intervient pas à l'instance d'admission. Ce ne pourra pas non plus être la tierce-opposition dès lors que le coobligé solidaire est sensé être représenté à l'instance par le débiteur principal. La voie de recours qui lui sera ouverte est celle de la réclamation, ouverte à "tout intéressé" qui n'est pas une partie (C. com., art. R. 624-8 N° Lexbase : L0908HZN). La Cour de cassation réaffirme ici clairement que l'existence de cette voie de recours ouverte au codébiteur solidaire à l'encontre de l'ordonnance d'admission au passif empêche ce dernier de se prévaloir d'une violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.

La position adoptée par la Chambre commerciale doit conduire les cautions solidaires et coobligés solidaires à la plus grande vigilance à l'occasion de la procédure collective ouverte à l'égard du débiteur. Afin de ne pas être relégués au rang de spectateurs subissant le triste spectacle de l'admission de la créance et de l'effet interversif de prescription qui lui est attaché, il leur faudra être acteurs, soit en amont, en intervenant à l'instance d'admission, soit en aval, en formant réclamation à l'état des créances.

Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences des Universités, Directrice du Master 2 droit de la banque de la faculté de Toulon

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(1) Cass. com., 5 janvier 1999, n° 96-20.591, Société générale c/ Société Cristalleries et verreries d'art de Vianne et autres (N° Lexbase : A8680AHX), LPA 26 janvier 1999, n° 18, note P. M. ; D. Affaires 1999, 219, obs. A. L. ; RJ com. 1999, n° 1542, p. 414, note J.-L. Courtier.
(2) Cass. com., 9 juin 1998, n° 96-16.465, Banque Chaix et autres c/ Monsieur Fabre (N° Lexbase : A5479ACW), JCP éd. E et A, 1998, pan. 1334 ; RTD com. 1998, p. 931, obs. C. Saint-Alary-Houin ; RJDA 1998/10, p. 843, n° 1138.
(3) Cass. com., 3 juin 1997, n° 95-13.981, Banque fédérative du Crédit mutuel et autre (N° Lexbase : A1829ACQ), D. Affaires 1997, p. 834, n° 11-2.
(4) Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action 2005/2006, n° 324.74.
(5) Cass. civ. 2, 30 janvier 2003, n° 01-01.128, Société VH 85 c/ Société Studio canal licence, FS-P+B (N° Lexbase : A8355A49), Bull. civ. II, n° 25.
(6) Cass. civ. 2, 26 novembre 1990, n° 89-18.207, Société des travaux publics du littoral c/ Société de composant et d'isolation pour le bâtiment (N° Lexbase : A4730AHN), Bull. civ. II, n° 247.
(7) Cass. civ. 2, 6 janvier 1983, Carlet c/ Ambrosi (N° Lexbase : A0979C8R), Gaz. Pal. 1983, pan. 177, note S. Guinchard.
(8) Cass. com., 9 juin 1998, n° 96-16.465, Banque Chaix et autres c/ Monsieur Fabre (N° Lexbase : A5479ACW), Bull. civ. IV, n° 184 ; RTD com. 1998, 931, obs. C. Saint-Alary Houin, approuvant CA Montpellier, 19 mars 1996, D. 1996, IR p. 134 ; Rev. proc. coll. 1996, 377, obs. B. Soinne.
(9) Cass. com., 13 avril 1999, n° 96-12.620, Crédit d'équipement des petites et moyennes entreprises (CEPME) c/ Société civile immobilière (SCI) Chatelaines et autres (N° Lexbase : A0102AUC), Rev. proc. coll. 2000, 57, n° 6, obs. E. Kerckhove ; Cass. com., 15 octobre 2002, n° 99-14.394, Société Négociation achat de créances contentieuses c/ M. Guy Chatelain, F-D (N° Lexbase : A2646A3E), RD Banc. et fin. 2003/1, p. 30, n° 33, obs. F.-X. Lucas.
(10) M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, Litec, 8ème éd., n° 448.
(11) D. Veaux et P. Veaux-Fournerie, La représentation mutuelle des coobligés in mélanges Weill, Dalloz-Litec 1983, p. 547, n° 1 et 2 in fine.
(12) Cass. com., 20 septembre 2005, n° 04-14.410, M. André Garnier c/ M. Jacques Bonnisseau, F-D (N° Lexbase : A5190DKG) ; CA Paris, 8ème ch., sect. B, 4 décembre 2003, n° 2003/07691, Madame Zaidi divorcée Mahiout Zaia c/ Union Bancaire Du Nord (N° Lexbase : A9031DAQ).
(13) Sur la question V. P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz action 2006/2007, n° 682.31.
(14) Cass. com., 25 février 2004, n° 01-13.588, M. Bernard Fenies c/ Crédit lyonnais, F-P+B (N° Lexbase : A3961DBC)
(15) Cass. com., 13 avril 1999, précité, Rev. proc. coll. 2000, 57, n° 6, obs. E. Kerckhove ; Cass. com., 15 octobre 2002, précité, RD Banc. et fin. 2003/1, p. 30, n° 33, obs. F.-X. Lucas.

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