La CJUE précise la notion de contrôle analogue, condition requise pour l'attribution directe d'un marché dans le cadre de l'exception "
in house", dans un arrêt rendu le 29 novembre 2012 (CJUE, 29 novembre 2012, aff. C-182/11
N° Lexbase : A7011IXX). Un pouvoir adjudicateur, tel qu'une collectivité territoriale, est dispensé d'engager une procédure de passation d'un marché public lorsqu'il exerce sur l'entité attributaire un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services et que cette entité réalise l'essentiel de son activité avec le (ou les) pouvoir(s) adjudicateur(s) qui la détien(nen)t (CJCE, 18 novembre 1999, aff. C-107/98
N° Lexbase : A0591AWS). Il existe un "contrôle analogue" lorsque l'entité en cause est soumise à un contrôle permettant au pouvoir adjudicateur d'influencer les décisions de celle-ci. Il doit s'agir d'une possibilité d'influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes de cette entité (CJCE, 13 octobre 2005, aff. C-458/03
N° Lexbase : A7748DK8). En d'autres termes, le pouvoir adjudicateur doit être en mesure d'exercer sur cette entité un contrôle structurel et fonctionnel. Si une autorité publique devient associée minoritaire d'une société par actions à capital entièrement public en vue de lui attribuer la gestion d'un service public, le contrôle que les autorités publiques associées au sein de cette société exercent sur celle-ci peut être qualifié d'analogue au contrôle qu'elles exercent sur leurs propres services lorsqu'il est exercé conjointement par ces autorités. La CJUE en déduit que, lorsque plusieurs autorités publiques, en leur qualité de pouvoir adjudicateur, établissent en commun une entité chargée d'accomplir leur mission de service public ou lorsqu'une autorité publique adhère à une telle entité, la condition établie par la jurisprudence de la Cour selon laquelle ces autorités, afin d'être dispensées de leur obligation d'engager une procédure de passation de marchés publics selon les règles du droit de l'Union, doivent exercer conjointement sur cette entité un contrôle analogue à celui qu'elles exercent sur leurs propres services, est remplie lorsque chacune de ces autorités participe tant au capital qu'aux organes de direction de ladite entité (cf. l’Ouvrage "Marchés publics"
N° Lexbase : E4600ERS).
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