[Jurisprudence] Adam (toujours) plus fort qu'Ève : quand un sein est un sexe ! (saison 3)

Mots-clés : Femen • exposition d'une poitrine • exhibition sexuelle • 222-32 du Code pénal • protestation politique • liberté d'expression

L’exhibition de la poitrine d’une femme entre dans les prévisions du délit prévu à l’article 222-32 du Code pénal, même si l’intention exprimée par son auteur est dénuée de toute connotation sexuelle.

Si le comportement d’une militante féministe qui dénude sa poitrine, sur laquelle est inscrite un message politique, dans un musée en plantant un pieu dans une statue de cire représentant le dirigeant d’un pays, constitue l’infraction d’exhibition sexuelle, la relaxe de la prévenue n’encourt pas la censure dès lors que ce comportement s’inscrit dans une démarche de protestation politique et que son incrimination, compte tenu de la nature et du contexte de l’agissement en cause, constituerait une ingérence disproportionnée dans l’exercice de la liberté d’expression.

Selon l’auteur américain Christopher Priest [1], chaque illusion comporterait trois étapes : le prestidigitateur exposerait tout d'abord une problématique semblant ordinaire (I) ; puis il réaliserait une performance (II) relevant à proprement parler de l’extraordinaire ; enfin surviendrait l’inattendu, le prestige (III).

I - La configuration : une querelle ordinaire

« Nous autres victoriens ». En à peine plus de deux ans, la Chambre criminelle a eu l’occasion de se prononcer à trois reprises sur le délit d’exhibition sexuelle tel que reproché à des militantes Femen. Plus incroyable encore, ce contentieux a amené la Chambre criminelle sur la même période à prendre parti à deux reprises dans la même affaire. Si les arrêts de 2018 [2] et de 2019 [3] n’avaient pas marqué d’inflexion dans l’approche de la Cour, la décision rendue le 26 février 2020 emporte à la fois confirmation et évolution. Pour en saisir la subtilité encore faut-il rappeler les faits litigieux fussent-ils particulièrement médiatisés. Le 5 juin 2014, la prévenue se présentait au Musée Grévin : la poitrine dénudée sous une veste ouverte, laissant apparaître l'inscription « Kill Putin », elle fit tomber la statue du président russe. Elle y plantait alors à plusieurs reprises un pieu métallique peint en rouge, en déclarant « Fuck dictator, Fuck Vladimir Poutine ». Poursuivie devant le tribunal correctionnel de Paris des chefs d'exhibition sexuelle et dégradations volontaires du bien d'autrui, la militante Femen fut retenue dans les doubles liens de la prévention, puis condamnée à une amende de 1 500 euros et à réparer le préjudice subi par le Musée Grévin. Le 12 janvier 2017, la cour d'appel de Paris infirmait partiellement cette décision [4] en confirmant la condamnation pour dégradations volontaires et relaxant la prévenue du chef d'exhibition sexuelle. Or, la Chambre criminelle estima qu'en prononçant cette relaxe « alors qu'elle relevait, indépendamment des motifs invoqués par la prévenue, sans effet sur les éléments constitutifs de l'infraction, que celle-ci avait exhibé volontairement sa poitrine dans un musée, lieu ouvert au public, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée » de l'article 222-32 du Code pénal [5]. De retour devant la cour d’appel, les juges affirmèrent, pour relaxer derechef la prévenue du chef d’infraction d’exhibition sexuelle, que la seule exhibition de la poitrine d’une femme n’entrait pas dans les prévisions du délit prévu à l’article 222-32 du Code pénal (N° Lexbase : L5358IGK), si l’intention exprimée par son auteur était dénuée de toute connotation sexuelle, et ne visait pas à offenser la pudeur d’autrui, mais relevait de la manifestation d’une opinion politique, protégée par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme. Marri, le procureur général saisit la Cour de cassation d’un nouveau pourvoi [6]. Le rejet de son recours est un modèle de nuance :

« 14. C’est à tort que la cour d’appel a énoncé que la seule exhibition de la poitrine d’une femme n’entre pas dans les prévisions du délit prévu à l’article 222-32 du Code pénal, si l’intention exprimée par son auteur est dénuée de toute connotation sexuelle.

15. Cependant, l’arrêt n’encourt pas la censure, dès lors qu’il résulte des énonciations des juges du fond que le comportement de la prévenue s’inscrit dans une démarche de protestation politique, et que son incrimination, compte tenu de la nature et du contexte de l’agissement en cause, constituerait une ingérence disproportionnée dans l’exercice de la liberté d’expression ».

Cette décision emporte donc, en premier lieu, confirmation des jurisprudences antérieures. La Chambre criminelle estime encore que le défaut de connotation sexuelle ne fait pas obstacle à la qualification d’exhibition sexuelle même lorsque les seuls seins féminins sont exhibés. Évolution, en second lieu, puisque la Cour estime cette fois-ci qu’un contrôle de proportionnalité fait échec à l’incrimination des faits à l’aune de la liberté d’expression. Cette perspective n’est certes pas inconnue, la Chambre criminelle ayant eu l’occasion d’initier ce type de contrôle en des termes similaires dans une célèbre décision en date du 26 octobre 2016 [7]. La nouveauté tient au fait que ce contrôle est ici mobilisé dans le contentieux des Femen et non dans le cadre d’une escroquerie aux dépens de feu le front national. Qu’on ne se méprenne pas pour autant quant à cette confirmation/évolution. Cet arrêt, bien qu’il confirme une relaxe, n’en demeure pas moins une illusion qui, sans aucun doute se transformera rapidement, la doctrine faisant son œuvre, en une paréidolie : bien que justifiée, l’infraction demeure consommée selon la Chambre criminelle.

Déjà-vu. Les termes de la problématique sont bien connus. Les dispositions de l’article 222-32 du Code pénal disposent : « L'exhibition sexuelle imposée à la vue d'autrui dans un lieu accessible aux regards du public est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende ». Les objectifs visés par le législateur lors du vote du Code pénal de 1992 furent ici particulièrement flous. Il ressort en effet des travaux parlementaires, tant de l'exposé des motifs que du rapport « Jolibois », que personne n’estima opportun de préciser le sens du texte [8] ! Tout au plus apprend-on qu’une contravention (jamais créée) était censée prendre le relais de l’ancien attentat à la pudeur. La doctrine hésite quant à la question de savoir si de jure le délit prend ou non, sur le plan de ses éléments constitutifs, le relais de l’outrage aux bonnes mœurs. La lettre du texte commande une interprétation plus mesurée du texte puisqu’est seule incriminée « l’exhibition sexuelle ». A priori, le délit se comprend comme le fait d’exposer publiquement soit des organes sexuels, soit une « scène » à caractère sexuel. Il en résulterait que si la partie du corps exposée n’est pas sexuelle par nature, seule sa connotation sexuelle emporterait la qualification pénale. Comme nous l’avons déjà affirmé « le délit d’exhibition sexuelle devrait comporter deux modes opératoires distincts. Soit la partie exposée est une zone sexuelle par nature et l’élément moral se limiterait au dol général. Soit la partie exposée n’est pas par nature sexuelle, et alors l’élément moral devrait inclure un dol spécial afin de prendre en considération la connotation de l’acte » [9].

Cette lecture n’est pas, on le sait, celle de la Cour de cassation quand bien même l’article 111-4 du Code pénal (N° Lexbase : L2255AMH) commande la légendaire interprétation stricte des lois pénales [10].

II - La performance : une exhibition consommée

Une prévention retenue. Selon la Chambre criminelle de la Cour de cassation, il est acquis que l’exhibition publique d’une poitrine féminine est nécessairement constitutive d’une exhibition sexuelle. L’arrêt sous commentaire le rappelle avec éclat puisque la chambre affirme que « 14. C’est à tort que la cour d’appel a énoncé que la seule exhibition de la poitrine d’une femme n’entre pas dans les prévisions du délit prévu à l’article 222-32 du Code pénal, si l’intention exprimée par son auteur est dénuée de toute connotation sexuelle ».

Cette appréciation de l’élément matériel par le truisme de l’intention coupable mérite une fois de plus un minimum d’attention. Nous avons cru ici même et à deux reprises avoir suffisamment exposé l’aspect particulièrement incorrect de cette appréciation : sur le plan juridique, rappelons les propos du recteur Beignier : « La loi sanctionne l'exhibition, d'une part, sexuelle, d'autre part. Qu'est-ce à dire ? Il s'agit d'exhiber : c'est-à-dire de rechercher, explicitement et volontairement, à commettre un acte public. Il s'agit de sexe […] : il doit s'agir soit de montrer son sexe, soit d'accomplir un acte de nature sexuel. Dans la rigueur des termes, la poitrine d'une femme n'est pas son sexe. Moins encore, l'exhibition de ses seins n'est pas un acte sexuel » [11]. Au-delà, il est acquis, tout du moins scientifiquement, que les organes sexuels primaires sont ceux destinés à la reproduction humaine. A l’inverse ce que l’on nomme les caractères sexuels secondaires ne jouent pas un rôle direct dans le cadre de la reproduction ; ils sont en revanche mobilisés par les naturalistes pour discriminer les genres au sein d’une espèce. Chez les femmes, la poitrine appartient à cette seconde catégorie. Il en va pareillement de la taille moyenne plus basse, du bassin plus large que les épaules, du rapport taille-hanche plus faible que chez l’homme, de la moindre pilosité faciale et corporelle, de la croissance plus rapide des cheveux, du grain de peau plus fin, du tissu adipeux distribué davantage sur la surface du corps et son accumulation au niveau des fesses, des cuisses et des hanches, et enfin des seins (développés) avec des glandes mammaires fonctionnelles. On s’aperçoit que ces caractères sexuels secondaires n’entretiennent qu’un rapport indirect avec la sexualité [12]. Plus précisément, ils servent à reconnaître le genre autre afin d’utilement et éventuellement envisager une reproduction. Il ne s’agit pas en première intention d’éléments destinés à exciter l’autre sexe (au sens de genre), même si évidemment, d’une personne à l’autre ces éléments peuvent être de nature à nourrir fantasmes et désirs, au même titre d’ailleurs que d’autres éléments non qualifiés de sexuels (visage, jambes, fessiers, bras… personnalité ?). Bref, on l’aura compris il serait particulièrement dangereux, en termes de liberté individuelle, qu’un caractère sexuel dit secondaire (un simple caractère de genre donc) puisse donner lieu en cas d’exposition publique, à la qualification d’exhibition sexuelle. A cet égard, du côté masculin on se contentera de mentionner que la pomme d’Adam, la barbe et la moustache sont des caractères sexuels secondaires. On n’ose alors imaginer le nombre d’exhibitions sexuelles pouvant être poursuivies si les caractères sexuels secondaires étaient à même, per se, de caractériser le délit. Et il ne serait pas plus judicieux d’étendre le texte aux zones érogènes tant celles-ci sont nombreuses et varient d’un individu à l’autre [13].

La cour d’appel avait pourtant fort opportunément placé le débat sur le terrain de l’intention en tachant de ne pas confondre dol et mobile : « l’intention exprimée par son auteur est dénuée de toute connotation sexuelle ». L’argument est donc à nouveau balayé par la chambre criminelle. Au demeurant, il est bien inutile de poursuivre le raisonnement plus avant. La femme est évidemment le seul membre de l’espèce humaine dont l’exhibition d’un caractère sexuel secondaire donne lieu à la consommation du délit. La poitrine féminine est la seule à faire l’objet de poursuites pénales. La discrimination [14] qu’emporte l’application de l’infraction ne semble pas pour autant perturber la Chambre criminelle. Il est évident que la consommation du délit participe en réalité d’une certaine vision sociale du corps de la femme. Cette particularité mérite une nouvelle fois d’être interrogée.

Hystérisation du corps de la femme. Dans le volume 1^er de son Histoire de la sexualité, Michel Foucault centrait le dispositif de sexualité autour de quatre concepts : hystérisation du corps de la femme, pédagogisation du corps de l’enfant, socialisation des conduites procréatrices, et psychiatrisation du plaisir pervers. Même s’il fut brillamment développé dans ce premier volume que le dispositif de sexualité ne participait pas, loin de là, d’une simple hypothèse répressive [15], il n’en demeure pas moins qu’une partie du discours continue de passer par la loi, et plus particulièrement par la loi pénale. L’exhibition sexuelle participe évidemment, en première instance, d’une psychiatrisation du plaisir pervers. Celui qui aime se dénuder et/ou se livrer à des actes sexuels en public est un pervers. Ita est. Il s’agit d’une pathologie que la médecine comme technologie devra corriger et que la loi pénale doit donc condamner, justice et médecine marchant main dans la main le long du chemin de normalisation. Lorsque le délit est appliqué à une femme se livrant à une « performance politique », il est manifeste que ce discours médical est difficile à mobiliser. Le dispositif légal que la Cour de cassation tisse autour des femmes participe d’un autre pilier du discours portant sur la sexualité : la pénalisation ressort à l’hystérisation du corps des femmes. Il s’agit selon Foucault d’un « triple processus par lequel le corps de la femme a été analysé qualifié et disqualifié comme corps intégralement saturé de sexualité ; par lequel ce corps a été intégré, sous l'effet d'une pathologie qui lui serait intrinsèque, au champ des pratiques médicales ; par lequel enfin il a été mis en communication organique avec le corps social (dont il doit assurer la fécondité réglée), l'espace familial (dont il doit être un élément substantiel et fonctionnel) et la vie des enfants (qu'il produit et qu'il doit garantir, par une responsabilité́ biologico­ morale qui dure tout au long de l'éducation) : la Mère, avec son image en négatif qui est la femme nerveuse constitue la forme la plus visible de cette hystérisation » [16]. 44 ans après la parution de cet ouvrage, peut-on nier que le corps féminin soit encore saturé de sexualité dans les discours et l’espace public ? Il serait ô combien heureux que la photographie de la société française réalisée par Foucault en 1976 ne corresponde plus à celle de 2020. Et pourtant, qui nierait que l’arrêt rendu le 26 février 2020 participe d’une telle hystérisation ? Qui contesterait que cette saturation doit encore de nos jours habilement et tactiquement osciller entre un trop et un trop peu puisque la femme doit, on le sait, montrer assez (exeunt les burka et burkini) mais point trop (exit la poitrine dénudée). Il ne s’agit peut-être pas tant d’une domination masculine, que d’un effet de structure dont les femmes sont les victimes mais également les éléments moteurs. Les Femen elles-mêmes reconnaissent que depuis que leurs actions s’accomplissent « à découvert », leur propos est davantage relayé par les média traditionnels.

L’appréhension légale du corps de la femme s’inscrit évidemment dans un dispositif global de sexualité que les discours attisent ou calment en fonction des besoins et intérêts. La loi pénale à travers la bouche de la Cour de cassation accompagne le mouvement en rappelant que dans un environnement saturé de sexualité, il est des comportements qui méritent réprobation sans doute car ils mettent en exergue les paradoxes inhérents à un discours incroyablement plus permissif qu’on ne l’imagine. Puisque le corps des femmes a été investi à des fins de pouvoir et de savoir, ces dernières ne devraient se le réapproprier pour délivrer un message politique [17]. En renvoyant le corps des femmes à une analyse d’un autre temps, la Cour assure surtout les objectifs assignés au droit dans la sphère de la sexualité : masquer les diverses stratégies de pouvoir par lesquelles la sexualité est investie ad nauseam. Le fait que la Chambre criminelle fasse de la poitrine féminine l’objet per se d’une exhibition sexuelle n’amènera pas la police à faire la chasse à la pratique du topless sur les plages [18] ; et les marques de prêt à porter continueront à l’approche de l’été à inonder les murs de maillots en 4mx3m, le prix de l’espace de publicité étant inversement proportionnel à la quantité de tissu couvrant le corps de la femme [19]. Pareillement le fait que l’algorithme de Facebook censure ce qui s’apparente à une aréole féminine, n’empêche aucunement de trouver sur la toile une quantité colossale de matériel pornographique.

Bref la saturation sexuelle de la société française vectorisée par le corps de la femme -et plus ou moins excitée par les jeux et stratégies de pouvoir/savoir - ne ressortira pas allégée par la décision de la Cour. On connaît la célèbre phrase prononcée par Verbal Kint dans l’immense œuvre cinématographique Usual suspects : « Le coup le plus rusé que le Diable ait jamais réussi, ça a été de faire croire à tout le monde qu'il n'existe pas ». La sexualité participe d’une logique similaire : le coup le plus rusé que le dispositif de sexualité n’ait jamais réussi à accomplir, a consisté à donner l’illusion d’une répression de la sexualité en provoquant des discussions interdisant d’en parler… pour mieux la susciter. Bref parlons de ce dont il ne faut pas parler. Et puisque « dire c’est faire » [20]…

Ajoutons alors que le fait que cette décision surcharge à très court terme l’espace médiatique et doctrinal ne devrait amener à passer sous silence la récente condamnation de Harvey Weinstein, la légitime polémique relative à Roman Polanski et la merveilleuse intelligence d’Adèle Haenel.

III - Le prestige : une exhibition justifiée

Un mécanisme connu : le contrôle de proportionnalité. Le 26 octobre 2016, alors qu’une journaliste était poursuivie pour avoir au moyen d’une fausse identité infiltré une fédération locale du front national, la Cour de cassation justifiait le non-lieu aux motifs suivants : « Si c'est à tort que la chambre de l'instruction retient que l'élément moral de l'escroquerie s'apprécie au regard du but poursuivi par l'auteur présumé des faits", la cassation n'est toutefois pas encourue, car "les agissements dénoncés se sont inscrits dans le cadre d'une enquête sérieuse, destinée à nourrir un débat d'intérêt général sur le fonctionnement d'un mouvement politique". Il en résulte que, "eu égard au rôle des journalistes dans une société démocratique et compte tenu de la nature des agissements en cause, leur incrimination constituerait, en l'espèce, une ingérence disproportionnée dans l'exercice de la liberté d'expression ». Le raisonnement est très proche de celui développé par la Chambre criminelle en sa décision du 26 février 2020 : est toutefois ajoutée en 2020 la référence au « contexte », ce qui n’est pas anodin, on le verra. La cour d’appel s’est ainsi trompée dans les deux cas [21] en estimant que l’intention faisait défaut, mais cela n’emporte pas cassation car l’incrimination des faits litigieux constituerait une ingérence disproportionnée dans l’exercice de la liberté consacrée à l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme. On sait que par cet arrêt, la Chambre criminelle inscrivait sa production prétorienne dans le mouvement initié par l’ancien premier président de la Cour de cassation et apparu officiellement [22] avec la célèbre décision relative au mariage entre bru et ancien beau-père [23]. On sait en outre que ce contrôle de proportionnalité fut imposé par la Cour européenne dans de nombreuses décisions [24]. Si certains ont pu craindre que la proportionnalité submerge la Cour de cassation et transforme notre droit positif en un ordonnancement des équilibres instables, l’histoire a su les rassurer. Le contrôle de proportionnalité, à tout le moins en matière pénale, joue une mélodie minimaliste. Si l’argument est très souvent soulevé dans le champ des saisies et confiscations [25], il n’est pas l’équarrissoir redouté. Sur le strict plan des incriminations et sanctions, tout au plus peut-on isoler une décision en date du 31 janvier 2017 [26] aux termes de laquelle « sans répondre aux conclusions du prévenu selon lesquelles une démolition porterait une atteinte disproportionnée au droit au respect de sa vie privée et familiale et à son domicile, en ce qu'elle viserait la maison d'habitation dans laquelle il vivait avec sa femme et ses deux enfants, et que la famille ne disposait pas d'un autre lieu de résidence malgré une demande de relogement, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ».

Il en résulte que cette décision en date du 26 février 2020 ne constitue que la première itération de la solution dégagée le 26 octobre 2016 : le contrôle désiré et imposé par la Cour européenne des droits de l’homme n’a donc pas submergé l’activité prétorienne de la Cour de cassation. Un esprit retors pourrait peut-être y déceler une tactique opportuniste permettant à la Chambre criminelle de contourner certaines problématiques fort gênantes.

Un mécanisme illusoire : une faveur évanescente. En jugeant comme elle le fait en sa décision du 26 février 2020, la Cour de cassation doit estimer s’en être tirée à bon compte. Le « mini » [27] revirement auquel vient de se livrer la Chambre criminelle lui permet en effet de ne pas revenir sur sa controversée définition du délit d’exhibition sexuelle, tout en imputant la relaxe à la cour européenne des droits de l’homme. Le prestige est ainsi formulé : « je considère que le délit est toujours parfaitement consommé. Mais la liberté d’expression, telle qu’interprétée par la juridiction strasbourgeoise, m’incite à affirmer que les faits ne doivent être ici incriminés ».

Nous avions en 2016 appréhendé cette proportionnalité à la lueur d’un « principe de faveur » qui de temps à autre amène la loi ou les juges à opter, en cas d’option, en faveur de la solution favorisant la personne poursuivie. Il en va ainsi de la rétroactivité in mitius,  de la  non réformation in pejus, ou encore, sans être bien évidemment exhaustif, de la fixation du point de départ de la de la garde à vue… Or, il est évident que si faveur il y a, la qualification de principe apparaît des plus délicates en raison de la contingence de ses apparitions ; contingence qui confine plus à l’opportunisme qu’au légalisme. En effet, la loi comme les juges ne privilégient pas nécessairement et systématiquement la branche de l’alternative favorisant un suspect ou un prévenu, loin s’en faut. Que l’on songe à l’opportunité des poursuites, à la possibilité de recourir à une peine alternative en lieu et place d’une peine d’emprisonnement fût-elle prononcée avec sursis. Pensons encore au choix entre audition libre et garde à vue, entre comparution immédiate ou CPPV, à une qualification délictuelle plutôt que criminelle devant un juge d’instruction, ou encore à l’octroi d’un aménagement de peine, d’une libération conditionnelle… Bref, la loi pénale, littéralement la règle qui peine, n’est pas majoritairement une disposition normative qui fait le choix de favoriser un prévenu. Il serait particulièrement indélicat de le soutenir, le droit positif fût-il infiniment plus humaniste que celui appliqué sous l’Ancien Régime.

Un gambit : le contexte plus que le texte. Reste alors l’interrogation suivante : pourquoi la loi, ou les juges font-ils le choix parfois de favoriser la personne incriminée ? A la lumière de la décision rendue le 26 février 2020 on pourrait être tenté de soutenir que les libertés fondamentales sont au cœur de la solution ; cette construction juridique destinée à protéger les citoyens contre les excès (oserait-on parler d’abus) imputables aux États commanderait a priori une telle lecture. Qu’il soit cependant permis d’esquisser une autre théorie.

Il semble, ici comme ailleurs, que la rationalité de l’action répressive soit à même de bien mieux expliquer l’évolution identifiée. L’économie générale du doit souverain de punir n’exige pas en toutes occasions de sanctionner. Pour que certaines condamnations ne donnent pas lieu, à terme, à une condamnation de la Cour européenne, il faudra évidemment prouver que l’on se livre au contrôle que Strasbourg effectue et impose. Il est évident, et nous le ne nierons pas, que cette économie de la répression profite au suspect ou au condamné. Cela ne peut être combattu. Mais il serait parfaitement controuvé de penser que cette manifestation visait en première intention à favoriser l’intéressé. On pourrait dire que la faveur est ici bien plus un effet qu’un objectif de la règle de droit. La décision de la Cour de cassation peut se comprendre à l’aune d’une stratégie judiciaire. Prima facie, et même si ce n’est pas décisif, la position de la Chambre criminelle était difficilement tenable tant tout (sauf le droit) démontre que la poitrine d’une femme n’est pas sexuelle per se. Et la réflexion de la Cour de cassation poussée jusqu’à son terme aurait amené à sanctionner tout ou n’importe quoi, donc à transformer la société française en une civilisation encore plus puritaine que l’Angleterre à l’ère victorienne. Surtout, il était particulièrement dangereux d’exposer les anciennes jurisprudences à un contrôle irrité de la juridiction strasbourgeoise faute de contrôle de proportionnalité ayant jamais bénéficié à un prévenu. Certes, nul précédent n’existe pour véritablement contredire ou cautionner la position prétorienne française. Recourir à la décision « Gough c/ RU » [28] ne présente ici que peu d’intérêt puisque l’individu invoquant l’article 10 demandait à pouvoir se balader… intégralement nu [29]. La situation des Femen participe d’une logique sensiblement différente, cela va de soi. La décision de la Cour européenne a toutefois le mérite de circonscrire la décision des juges français. En plaçant le débat sur la justification politique, la Cour de cassation laisse indécis le champ corporel couvert par la liberté d’expression. Écueil considérable qui aurait été contourné si la Cour avait simplement constaté que le défaut de connotation sexuelle, quand des seins sont exhibés, faisait échec à la consommation du délit d’exhibition sexuelle. En affirmant que la liberté d’expression n’allait pas jusqu’à accepter un nu intégral - donc réellement sexuel - la Cour européenne a donc fort heureusement borné le jeu de la liberté d’expression.

Reste que sous couvert de proportionnalité in favorem, la solution de la Cour de cassation participe d’une démarche [30] stratégique dont la bienveillance bénéficiant à la prévenue n’est qu’une suite et non sans doute l’objectif visé. Si la Cour avait désiré appréhender ces circonstances avec bienveillance, elle aurait pu dès janvier 2018 initier un tel mouvement.

Il ne faut pas d’ailleurs sur-interpréter la décision sous commentaire. Il ressort de la position défendue par la Cour de cassation qu’en dehors, tout d’abord, d’un contexte politique, l’exhibition de la seule poitrine féminine continuera à rendre les faits punissables. Par ailleurs, il est acquis que le contrôle de proportionnalité participe d’une balance des intérêts. Et si en la présente espèce, la balance penche en faveur de la prévenue au détriment de l’État partie poursuivante, cela ne préjuge pas de tous les autres déséquilibres à venir.. ou déjà survenus. Dans l’affaire de l’Église de la Madeleine, la liberté d’expression fut à corréler avec le droit des croyants à exercer leur culte en toute sérénité. De sorte que la balance ne pencha pas en faveur de l’activiste Femen poursuivie. La Cour de cassation l’a parfaitement démontré il y a un an en rejetant, alors, l’argument fondé sur l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme : la décision de condamnation « n'a pas apporté une atteinte excessive à la liberté d'expression de l'intéressée, laquelle doit se concilier avec le droit pour autrui, reconnu par l'article 9 de la Convention européenne des droits de l'homme, de ne pas être troublé dans la pratique de sa religion » [31].

La cour d’appel dans l’affaire du Musée Grévin ne s’y est d’ailleurs pas trompée et la Cour de cassation le relève fort utilement dans sa décision en date du 26 février 2020 : « 13. La juridiction du second degré souligne que, si certaines actions menées par les membres du mouvement “Femen” ont été sanctionnées comme des atteintes intolérables à la liberté de pensée et à la liberté religieuse, le comportement de la prévenue au musée Grévin n’entre pas dans un tel cadre et n’apparaît contrevenir à aucun droit garanti par une prescription légale ou réglementaire ». Observons avec le professeur Conte qu’en droit pénal c’est désormais la lutte entre intérêts privés qui permet de maintenir la répression d’un comportement [32]… Le fait que la Cour se réfère expressis verbis à la nature et au contexte [33] de l’agissement en cause en témoigne. Le contrôle casuistique de proportionnalité est à ce prix : la concurrence des droits fondamentaux permet de neutraliser la liberté de l’un au profit du droit de l’autre, ce que Michel Villey avait très tôt anticipé [34].

Cette décision montre ainsi à la Cour européenne des droits de l’homme que le contrôle de proportionnalité tel qu’opéré par la Chambre criminelle est efficient : il a indubitablement permis à l’activiste poursuivie de ne pas être retenue dans les liens de la prévention ; si cette balance des intérêts ne bénéficie pas toujours au prévenu (tel par exemple le cas d’une exhibition.. au sein d’une église) ce n’est pas car le contrôle n’est pas opérationnel mais bien car les croyants peuvent également revendiquer un droit fondamental (i.e CESDH, art. 9 N° Lexbase : L4799AQS). Aux échecs, cette stratégie porte le nom de gambit [35].

L’histoire ne connaît-elle pas des victoires aussi impétueuses que la mémoire est fugace ?

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