Le refus du désistement n'est pas légitime si le défendeur n'a pas pris position en première instance sur les conclusions de désistement de la partie adverse et se borne à conclure au fond, sans s'expliquer sur les raisons invoquées à l'appui de son refus. Telle est la solution d'un arrêt rendu par la Cour de cassation le 3 juillet 2008 (Cass. civ. 2, 3 juillet 2008, n° 07-16.130, FS-P+B
N° Lexbase : A4921D97). En l'espèce, Mme Y, épouse X, ayant assigné son mari en séparation de corps, celui-ci a conclu au rejet de la demande. La demanderesse a ensuite notifié des conclusions de désistement et le juge de la mise en état ayant constaté l'extinction de l'instance, M. X a interjeté appel. Celui-ci fait grief à l'arrêt attaqué de constater l'extinction de l'instance et le dessaisissement de la juridiction. La Haute juridiction constate qu'ayant relevé que les conclusions de désistement avaient été notifiées le 15 septembre 2005, et qu'après deux renvois, l'affaire était venue à l'audience du juge aux affaires familiales le 15 février 2006, sans que M. X ait refusé ou accepté le désistement, l'arrêt attaqué retient que ce dernier avait toute possibilité de faire le choix d'un autre avocat au cours de ce délai, de préparer sa défense et de prendre utilement position. Il ne saurait donc arguer d'aucun motif légitime pour s'opposer au désistement, alors même qu'il se bornait à conclure au débouté de Mme Y et ne formait aucune demande reconventionnelle. En l'état de ces énonciations, qui procèdent de son pouvoir souverain d'appréciation du motif légitime de la non-acceptation du défendeur, la cour d'appel a donc légalement justifié sa décision.
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